Sentencia Penal Nº 277/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 270/2011 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00277/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 43 2 2008 0600805

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000270 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2011

RECURRENTE: Pio

Procurador/a: SARA ANSON GRACIA

Letrado/a: ANA I. ELIZONDO PEREZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 277 /11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 270/2011 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 42/2011 , seguido por un delito de abusos sexuales.

Han sido parte:

Apelante : Pio , representado por el Procurador Sr/a. Ansón García y defendido por el Letrado Sr./a. Elizondo Pérez

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 30 de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que debo condenar y condeno a Pio como autor de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de dieciocho meses multa con una cuota de dos euros día con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de costas".

SEGUNDO .- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: " HECHOS PROBADOS : Sobre la 1,30 horas del día 11 de febrero de 2008 en el tren Barcelona-León el acusado, Pio , mayor de edad, con antecedentes penales, antes de llegar a Zaragoza, se sentó junto a la menor Rocío , nacida el 26 de abril de 1991, que viajaba sola, y apoyó su cabeza sobre el hombro de la menor, ante lo cual ésta lo apartó y, seguidamente, sin mediar palabra el acusado le empezó a tocar la pierna en varias ocasiones, llegando cerca de sus partes íntimas, a pesar de que la menor le dijo al acusado que parase en varias ocasiones. Finalmente, el acusado se marchó y al volver el acusado acompañado de un vigilante, la menor le narró a éste lo sucedido y puso denuncia en el lugar de destino (León), aunque el acusado fue detenido en Zaragoza. El acusado había consumido hachís en el tren y era consumidor de cocaína, por lo que tenía sus facultades ligeramente mermadas".

TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Pio .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 270/2011, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Alterando el orden establecido en el recurso, al aducirse los diferentes motivos de apelación, comenzaremos por el alegato que aparece en segundo lugar referente a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , por cuanto en la meritada resolución no se efectúa mención alguna a la solicitud del hoy apelante que la solicitó como alternativa -según acta de juicio oral-, omisión que, según el apelante, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de dicha parte.

Si bien, no toda irregularidad procesal acarrea la nulidad del acto en que se haya detectado sino sólo cuando alcance tal intensidad, afectando a principios esenciales del proceso penal, que puede causar indefensión, tal circunstancia es predicable en el caso que nos ocupa, pues por dicha parte se formuló en sus conclusiones la solicitud de que se aplicara de forma alternativa la atenuante nº 6 del art. 21 del Código Penal -dilaciones indebidas-. Tal extremo, de acuerdo con la jurisprudencia constituye el vicio procesal de incongruencia omisiva que el recurrente invoca pues dicha ausencia total de respuesta sobre una de las pretensiones formuladas evidentemente ocasiona indefensión a la parte que ejercita la defensa del acusado, pues no se ha obtenido respuesta sobre una cuestión que la parte planteó y tal defecto no puede ser reparado por este Tribunal en virtud del derecho a la doble instancia para cuyo respeto es preciso que ese pronunciamiento se produzca en la primera, habiendo, por tanto de decretarse la nulidad, a fin de que por la misma juzgadora se dicte una nueva sentencia en la que se pronuncie sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que el recurrente propugna en el presente procedimiento.

SEGUNDO .- No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pio contra la sentencia nº 281/11 de fecha 30 de septiembre de 2011 dictada en el Procedimiento Abreviado 42/11 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos declarar y declaramos la nulidad de la misma, que queda sin efecto algu no , a fin de que por la misma juzgadora que la dictó se dicte nueva resolución en la que se pronuncie en relación a la concurrencia atenuante de dilaciones indebidas propugnada por la defensa del acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.