Sentencia Penal Nº 277/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 78/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 ZARAGOZA 00277/2011 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 ZARAGOZA 50297 39 2 2011 0600860 APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2011 JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000412 /2010 Graciela JORGE FARLETE BORAO Maximo SONIA PEIRE BLASCO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 78/2011

SENTENCIA Nº 277/2011

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a doce de Julio del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 412/2010 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 9 de esta ciudad, Rollo nº 78/2011 seguido por delito de Quebrantamiento de medida cautelar contra el acusado Maximo , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco y defendido por el Letrado D. Antonio Puertas Manllou , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ejercita la Acusación particular Dª Graciela , representada por el Procurador D. Jorge Farlete Borao y asistida por la Letrada Dª Susana Barca Oliva.

Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 20-1-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Maximo , del delito que contra él se seguía en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"HECHOS PROBADOS: Unico.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que sobre el acusado, Maximo , pesaba la prohibición de acercarse en un radio no inferior a 500 metros y a cualquier lugar en que Graciela se encontrase , así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio; ello en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza en el seno de un procedimiento por presuntas amenazas, en fecha once de julio de 2009 .

El 16 de octubre de 2009, Maximo acudió al domicilio de Graciela , sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, que también había sido el suyo, cuando la misma no estaba en lugar, entrevistándose con otras personas que allí habitaban.

El día 14 de noviembre de 2009, el acusado llamó al teléfono móvil NUM001 , que pertenece a Celsa ."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la Acusadora particular Dª Graciela , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando la Defensa del acusado, la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 4-7- 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusadora particular Dª Graciela contra la Sentencia nº 18/2011, dictada con fecha 20-1-2011 por el Sr. Juez de lo Penal 9 de Zaragoza en su Procedimiento Abreviado 412/2010 , esgrime como motivos para tal Recurso de apelación los siguientes:

1º) Errónea apreciación de las pruebas por parte del juzgador de la 1ª instancia.

2º) Infracción de Ley penal sustantiva por indebida inaplicación del artículo 468-2º del Código Penal vigente.

SEGUNDO .- Respecto del primer motivo cabe decir que la apelante en realidad no discrepa del "Factum construído por el Juez "a quo", sino que sostiene que el acusado Maximo al acudir al domicilio de Graciela (que también había sido el suyo) "no sabía que ésta no se hallaba dentro del mismo" (sic) y que la intención del acusado era clara.

Sobre este extremo cabe decir que el Juez "a quo" no hizo constar sí el acusado sabía o no sabía que Dª Graciela no se hallaba en su domicilio.

El Sr. juez "a quo" solo reflejó en su "Factum" la realidad objetiva de lo sucedido, dejando intenciones aparte.

Al no hallarse Dª Graciela en el interior de su piso vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad de Zaragoza, la conducta del acusado deviene atípica e impune, aunque pensara que su excompañera sentimental Graciela sí se hallaba en su interior.

La razón de esa atipicidad es que nos hallaríamos entonces ante una "tentativa absolutamente inidónea de quebrantamiento de medida cautelar".

Esa inidoneidad absoluta deviene de la inexistencia de la persona protegida por la medida cautelar en el piso de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM002 de esta ciudad de Zaragoza.

TERCERO .- La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, siempre ha sostenido que la tentativa ha de ser idónea (Sentencia de fecha 30-1-1992 de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de España).

Asimismo, la Sentencia de 28-5-1999 , la Sentencia nº 1000/99 de 21-6-99 , y la Sentencia nº 99/2000 de 2-6-2000 dicen: "El delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del artículo 4-1ª del Código Penal vigente, que no admite la aplicación de las Leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, insistiendo en la atipicidad no solo de las tentativas irreales o imaginarias y de los delitos putativos sino también en los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica y en general en los casos de inidoneidad absoluta, aunque admitiendo la tentativa en los caos de inidoneidad relativa, en los que los medios utilizados "objetivamente", valorados desde una perspectiva general son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.

En el presente caso la orden de alejamiento solo se refería a la persona física de Dª Graciela "donde quiera que ésta se encontrare" (sic).

Con lo cual si no se encontraba ésta en su domicilio el acercamiento del acusado al domicilio de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM002 de esta ciudad de Zaragoza, constituye un supuesto de tentativa absolutamente inidónea por carencia absoluta de objeto (de sujeto pasivo más bien) y ello aunque el acusado pensara que su excompañera se encontraba en el interior del mismo.

CUARTO .- En cuanto a la llamada del acusado al teléfono de Dª Celsa , cabe decir que la orden de alejamiento le prohibía al acusado el comunicarse por cualquier medio con Dª Graciela , no con Dª Celsa .

En consecuencia el acusado no quebrantó en nada la prohibición de acercamiento y de comunicación contra él dictada por el Sr. Juez de Instrucción nº 12 de Zaragoza con fecha 11-7-2009 .

Por todo lo expuesto, deben rechazarse los dos motivos del Recurso de apelación pues el Juez "a quo" no erró en nada en la apreciación de las pruebas ante él practicadas en el Acto del juicio Oral, e inaplicó correcta y debidamente el artículo 468-2º del Código Penal vigente.

El Recurso de apelación, debe pues perecer completamente por carecer totalmente de fundamento.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Acusadora particular Dª Graciela contra la Sentencia nº 18/2011 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 9 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 412/2010 de dicho Juzgado nº 9 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 20-1-2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 9 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con entrega de copias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra esta Sentencia no cabe Recurso alguno.

Llévese el original de esta Sentencia al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en esta Audiencia Provincial. Doy fe.