Sentencia Penal Nº 277/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 301/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 277

Presidente

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de junio de 2012.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo No 301/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 51/2010 seguido en el Juzgado de lo Penal Número siete de Santa Cruz de Tenerife y, habiendo sido partes de la una y como apelantes G.E.A.T., S.A. representado por el procurador José M. Sosvilla Luis y representado por el Letrado D. Raúl Pinilla Risueno y el Ministerio Fiscal ty de la otra y como apelado Dna. Trinidad representada por el Procurador de los Tribunales y defendedida por el letrado D. Jaime Carreres Pérez; D. Fernando y Mauricio representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Rodríguez Berriel y defendido por la letrada Dna. Eva Ma Lugo Henriquez y Carlos Alberto representado por el Procurador De. Miguel Rodríguez Berriel y defendido por el Letrado Acenk Francisco Galván Lugo siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal Número Siete, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 30 de enero de 2012 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Carlos Alberto , Fernando , Mauricio y Trinidad del delito societario y de apropiación indebida de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas."

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos "Con fecha 7 de agosto de 2003 se constituyó la sociedad Gestión y Eventos de Actividades Turísticas SA, siendo socios y administradores de la misma únicamente Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, el cual tenía 18750 acciones por su aportación a la sociedad de 9 fincas rústicas e Norberto el cual tenía las 300 acciones restantes por su aportación a la sociedad de 3000 € en metálico.

El 13 de diciembre de 2004, Geat SA, representada en ese acto por sus dos socios y administradores, vendió a Promociones Inmobiliarias Valle Alto 4 SL, representada por su administradora única, Trinidad , mayor de edad, con DNI NUM001 , la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma con el número NUM002 , por un precio de 150.253 €, coincidente con la valoración que se le dio cuando Carlos Alberto la aportó a Geat SA, manifestando los vendedores en la escritura haber recibido el precio."

El 24 de febrero de 2005 Geat SA, representada en ese acto por sus dos socios y administradores, vendió a Eloy Lorenzo Guillén SL, representada por sus dos administradores Fernando y Mauricio , mayores de edad, con DNI NUM003 y NUM004 , las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma con los números NUM005 , NUM006 y NUM007 , por un precio conjunto de 51.800 €, muy superior a la valoración que se les dio cuando Carlos Alberto las aportó a Geat SA ( 15.015€ ), manifestando los vendedores en la escritura haber recibido el precio.

Dichas fincas fueron hipotecadas el mismo dia de la transmisión ante el mismo notario que autorizó la compraventa en garantía de la devolución de un préstamo de 80.000 € respecto a Promociones Valle Alto 4 SL y de un préstamo de 51.800 € respecto a Eloy Lorenzo Guillén SL.

En la contabilidad de Geat SA se anotó un beneficio por enajenación de 36.784,82 €, correspondiente a la diferencia entre el valor de aportación y el valor de enejenación de las fincas y en la cuenta de socios abierta a Carlos Alberto en Geat SA se contabilizó un saldo deudor del acusado frente a la sociedad equivalente al precio obtenido por la venta de las fincas que no se ingresó en la sociedad y del que dispuso Carlos Alberto , ya que se realizó una transferencia desde la cuenta en la que se abonó el principal del préstamo hipotecario a la cuenta de Carlos Alberto por importe de 44.111,50 € y a la cuenta por él designada por importe de 80.000€.

El 12 de septiembre de 2005 Geat SA llevó a cabo una ampliación de capital que dio entrada a nuevos socios y administradores, los cuales, a la vista del saldo deudor que mantenía Carlos Alberto , acordaron que éste, a través de la entidad Turispalma 1 SL, de la que es administrador único, satisfaría 3 letras de cambio por un importe total de 60.000 €, si bien llegado el vencimiento no se atendieron los pagos y se interpuso la querella que ha dado origen a las presentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por el Ministerio Fiscal y Gestión de Eventos y la Entidad Mercantil Actividades Turísticas SA (en lo sucesivo Geat SA), la revocación de la sentencia, que absolvía a los cuatro acusados Carlos Alberto , Fernando , Mauricio y Trinidad del delito societario y de apropiación indebida de los que venían siendo acusados y declaraba de oficio las costas causadas. Ello al tener por básicamente acreditado y en lo que aquí respecta que

1.- el 7-VIII-03 se constituyó la sociedad Gestión y Eventos de Actividades Turísticas SA, siendo socios Carlos Alberto (que era administrador único) contando con 18750 acciones por aportación a la sociedad de 9 fincas rústicas e Norberto con 300 acciones por su aportación a la sociedad de 3000 € en metálico.

2o.- el 13-XII-04, Geat SA, representada por ambos socios y administradores, vendió a Promociones Inmobiliarias Valle Alto 4 SL, representada por su administradora única, Trinidad , finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma con el número NUM002 , por un precio de 150.253 €, coincidente con la valoración dada al ser aportada por Carlos Alberto a Geat SA, manifestando los vendedores en la escritura haber recibido el precio.

3o.- El 24-II-05 Geat SA, representada por ambos socios y administradores, vendió a Eloy Lorenzo Guillén SL, representada por sus dos administradores tres fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma y números NUM005 , NUM006 y NUM007 , por precio conjunto de 51.800 €, superior al de valoración al ser aportadas por Carlos Alberto a Geat SA ( 15.015€ ), manifestando los vendedores en escritura haber recibido el precio.

4o.- Tales fincas fueron hipotecadas el mismo día de la transmisión ante el mismo notario que autorizó la compraventa en garantía de la devolución de un préstamo de 80.000 € respecto a Promociones Valle Alto 4 SL y de un préstamo de 51.800 € respecto a Eloy Lorenzo Guillén SL.

5o.- a.- Geat SA se anotó beneficio contable por enajenación de 36.784,82 €, ( diferencia entre valor de aportación y enajenación de tales fincas).ç

b.- En cuenta de socios abierta a Carlos Alberto en Geat SA se contabilizó un saldo deudor del acusado frente a la sociedad equivalente al precio obtenido por la venta de l PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente el Ministerio Fiscal y Gestión de Eventos y Actividades Turísticas SA (en lo sucesivo Geat SA), la revocación de la sentencia, que absolvía a los cuatro acusados Carlos Alberto , Fernando , Mauricio y Trinidad del delito societario y de apropiación indebida de los que venían siendo acusados y declaraba de oficio las costas causadas. Ello al tener por básicamente acreditado y en lo que aquí respecta que

1.- el 7-VIII-03 se constituyó la sociedad Gestión y Eventos de Actividades Turísticas SA, siendo socios Carlos Alberto (que era administrador único) contando con 18750 acciones por aportación a la sociedad de 9 fincas rústicas e Norberto con 300 acciones por su aportación a la sociedad de 3000 € en metálico.

2o.- el 13-XII-04, Geat SA, representada por ambos socios y administradores, vendió a Promociones Inmobiliarias Valle Alto 4 SL, representada por su administradora única, Trinidad , finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma con el número NUM002 , por un precio de 150.253 €, coincidente con la valoración dada al ser aportada por Carlos Alberto a Geat SA, manifestando los vendedores en la escritura haber recibido el precio.

3o.- El 24-II-05 Geat SA, representada por ambos socios y administradores, vendió a Eloy Lorenzo Guillén SL, representada por sus dos administradores tres fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma y números NUM005 , NUM006 y NUM007 , por precio conjunto de 51.800 €, superior al de valoración al ser aportadas por Carlos Alberto a Geat SA ( 15.015€ ), manifestando los vendedores en escritura haber recibido el precio.

4o.- Tales fincas fueron hipotecadas el mismo día de la transmisión ante el mismo notario que autorizó la compraventa en garantía de la devolución de un préstamo de 80.000 € respecto a Promociones Valle Alto 4 SL y de un préstamo de 51.800 € respecto a Eloy Lorenzo Guillén SL.

5o.- a.- Geat SA se anotó beneficio contable por enajenación de 36.784,82 €, ( diferencia entre valor de aportación y enajenación de tales fincas).ç

b.- En cuenta de socios abierta a Carlos Alberto en Geat SA se contabilizó un saldo deudor del acusado frente a la sociedad equivalente al precio obtenido por la venta de las fincas no ingresada en la sociedad y del que dispuso Carlos Alberto , pues realizó transferencia desde la cuenta en la que se abonó el principal del préstamo hipotecario a la cuenta de Carlos Alberto por 44.111,50 € y a la cuenta por él designada por importe de 80.000€.

6o.- El 12-IX-05 Geat SA amplió capital, dando entrada a nuevos socios y administradores, los que, visto el saldo deudor que mantenía Carlos Alberto , acordaron que éste, a través de la entidad Turispalma 1 SL, de la que es administrador único, satisfaría 3 letras de cambio por un importe total de 60.000 €, si bien llegado el vencimiento no se atendieron los pagos y se interpuso la querella que ha dado origen a las presentes actuaciones.

Los hoy recurrentes, tanto la Entidad Mercantil Geat. S.A) como el Ministerio Fiscal, solicitaron que se dicte otra sentencia por la que con revocación de la presente, se dicte sentencia por la que sean condenados los acusado por los delitos de de apropiación indebida (252 Código Penal) y delito societario (295 Código Penal ), al entender que la Entidad Mercantil recurrente sufrió un perjuicio patrimonial a consecuencia de la enajenación de las fincas resenadas, por aparte de los acusados, mediando un un concierto de voluntades para ello, sin que la Entidad Mercantil recibiera importe alguno de estas ventas. A tales pretensiones se opusieron los recurridos.

SEGUNDO.- Se pretenden la condena de los querellados por un delito de estafa y delito societario del Art. 252 y 295 del Código Penal respectivamente. Pues considera la recurrente, Entidad Mercantil, que en concepto de adminsitrador el querellado Carlos Alberto que en beneficio propio y de terceros (sus hermanos, tambien querelldos), abusando de las funciones como administrador y dispuso fraudulentamente de los bienes de la sociedad causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad.

Debermos aludir a la STS de 7-6-2006 al tratar "... Respecto de la conducta descrita en el artículo 295 , la dicción literal del precepto -«disponer fraudulentamente»- requiere la mediación de engano, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa , sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, recordábamos en la STS 1401/2003 , con expresa mención de las SSTS 1932/2000 de 7 de diciembre de 2000 , que el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252- y el de administración desleal -artículo 295 - ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales. Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador.

Centrándonos ya en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico. Hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas, SSTS 867/2002, caso Banesto , y 71/2004, caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino únicamente que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempenada por el sujeto activo. El tipo, pues, no requiere en todos sus casos de un «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y para su perfección en el plano subjetivo sólo precisa de un dolo genérico sobre el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa prevaliéndose de las funciones propias de su cargo con la intención de obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. De entre los elementos objetivos del tipo, debemos destacar a los fines del presente recurso el perjuicio social y el correlativo beneficio propio o de terceros. Como ya hemos dicho, este «beneficio» del que habla el artículo 295 del Código Penal no implica forzosamente un ingreso en el patrimonio personal de bienes pertenecientes a la sociedad (supuesto al que ya hemos hecho mención y que esta Sala ha resuelto en numerosas ocasiones, interpretando conjuntamente los artículos 295 y 252 del Código Penal ), sino que basta con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada del comportamiento desleal. Esta conducta puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros - o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida. En suma, la amplitud conceptual de los elementos objetivos del «perjuicio social» y del «beneficio ajeno a la sociedad» puede comprender la realización material de cualquier conducta de administración desleal consistente en disponer fraudulentamente o en contraer obligaciones con cargo a la sociedad que originen ese dano económicamente evaluable a los socios depositantes, cuenta partícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren...".

Debemos entender en todo caso que este delito (295), falta el engano en los actios de adminsitración y siendo delito de resultado lesivo, que exige causar directamente de un perjuicio económicamente evaluable a cualquiera de los sujetos enumerados en el artículo 295 CP . Siendo principales sujetos pasivos de este delito los socios principalmente, como representantes de intereses sociales, siendo el perjuicio exiguido vinculado de forma directa a la condición de socio, como sujeto perteneciente a la sociedad participe de la aportación de capital. No es este el caso pues los unicos socios al momento de los hechos actuan como socios y adminsitradores de consuno. Por lo que debemos convenir con la juez "a quo" que la sociedad como tal no puede ser sujeto pasivo perjudicado, ni puede ser sujeto pasivo sin referencia al concreto perjucicioocasionado a sus socios por una actuacion desleal en la administración, que obviasmente no existió. Identicas razones llevan a desestimarla pretension de estafa mantenida por el recurrente frente al propio administrador, socio en su día mayoritario, como por los demas querelldos (hermanos del anterior). Pues al totalidad de los actos de disposición lo fueron por los unicos socios y adminsitradores originarios. Todo ello sin perjucicio de las acciones que a la sociedad recurrente pudieran competer por el impgo de las letras de cambio que le fueron impagadas por la sociedadad de la que el querellado Carlos Alberto es adminsitrador único.

No existiendo por tanto vulneracion del bien jurídico protegido, patrimonio social (de los socios originarios y adminsitradores), que afectados pues los actos realizados fueron de consuno realizados, cuya actuación al disponer solo perjudicarian a la sociedad (es decir a ellos mismos). Tampoco ninguno de los hechos que se dicen perjudiciales se realizó antes que los actuales socios ingresaran en al misma (salvo los fundadores). No puede, en definitiva, considerarse sujeto pasivo del delito la querellante, siendo los hechos declarados probados atípica, sin que conste deslealtad en realizado. Y dado que los activos patrimoniales de la sociedad no fueron distraidos en perjuicio de nadie ni se adminsitro deslealmente no cabe considerar la existencia de la estafa pretendida y fundada en el Art. 252.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de GEAT, S.A. Y EL MINISTERIO FISCAL , contra la referida sentencia de 30 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal no 7 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.