Sentencia Penal Nº 277/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 44/2011 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

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Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2011-0004487

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000044/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000123/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

Acusado: Héctor

Letrado: YEPES RODRIGUEZ, JOSE MANUEL

Procurador: MERINO DIAZ, M. JOSE

SENTENCIA Nº 277/13

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 27 de mayo de dos mil trece.

VISTAel día 20-05-13, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 Alicante, seguida por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra el acusado: Héctor , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1976 en Alicante, hijo de Carmelo y Purificación y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª Maria Jose Merino Díaz y asistido del letrado D. Jose Manuel Yepes Rodriguez , en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 1784/11, el Juzgado de Instrucción nº 8 Alicante, instruyó su procedimiento abreviado contra Héctor en el que fue acusado de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 44/11 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas modificando exclusivamente lo referente a la multa estableciéndose ésta en 64.011 euros con un día de arresto por cada 100 euros impagados.

TERCERO.-La DEFENSAen el mismo trámite elevan a definitivas.

En Abril de 2.011, una persona que se identificó como Juan Manuel , con residencia en Montevideo, DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , puesto de acuerdo con el acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, remitió dos paquetes a la sociedad 'Acros Levante, S.L., a su dirección de la calle Portugal, número 38, bajo, de Alicante, sociedad cuyo administrador es el acusado y que había dejado de tener actividad alguna en el citado domicilio al menos un año antes.

En el almacén de correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas, ante la sospecha de que los paquetes, identificados con los números de envío NUM005 y NUM006 , con los datos de remitente y destinatario antes mencionados, pudieran contener sustancias de ilícito comercio, se realizó un punzonamiento en los mismos, desprendiéndose una sustancia blanca que, al ser sometida al reactivo Narco-Test, dio resultado positivo a cocaína.

Por auto de 4 de Mayo de 2011, el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Madrid acordó la entrega controlada del paquete.

Sobre las 12,30 horas del día 12 de Mayo, el agente de la Guardia Civil con número TIP NUM007 , uniformado de cartero, entregó los paquetes en la dirección indicada en los mismos al portero del edificio, el cual indicó desde el primer momento que la empresa destinataria ya no tenia oficina en el edifico, pero que su administrador le había pedido que recibiera un paquete que estaba esperando.

En la tarde del día 16 de Mayo, el acusado se personó en el edificio de la calle Portugal, 38 y se entrevistó con el portero, que le dijo que habían llegado los paquetes y que podrían retirarlos de las oficinas de correos. Agentes de la Guardia Civil que vigilaban el edificio en espera de que el acusado fuera a recoger los paquetes procedieron a la detención de éste, siendo intervenida en ese momento en su poder una bola de hachís de 10,8 gramos de peso y 1.225 euros en metálico.

Los paquetes fueron abiertos a presencia judicial, conteniendo en su interior 392 gramos de cocaína, con una pureza del 60,9%, que el acusado iba a destinar a la venta a terceros.

La cocaína intervenida ha sido valorada en 32.005 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como rodena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

El propio acusado reconoce que estaba esperando los paquetes, aunque dice ignorar que contenían droga, cuyo hallazgo queda acreditado mediante el acta de apertura de paquetes postales obrante al fol. 11 de la causa, en relación con el auto acordando la apertura (fol. 9) y el auto del Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, de entrega controlada de paquetes postales (gol 59).

La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

El testigo Mateo , portero del edificio de la calle Portugal, ha manifestado que, al menos un año antes de los hechos, la empresa del acusado dejó libre el local donde había estado instalada y que que el acusado había dejado de ir por dicho edificio desde entonces. Añade el testigo que semanas antes de los hechos, el acusado se personó en el edificio y pidió al testigo que recibiera un paquete que estaba esperando, entregándole una copia del contrato de arrendamiento del local que en su día tenia ocupado, para acreditar la autorización de recepción del paquete; que durante el tiempo transcurrido entre el encargo de recepción hasta el día 12 de mayo el acusado fue varias veces al edificio de la calle Portugal y preguntó al portero si había llegado el paquete. Y que, finalmente, días después de recibir los paquetes, el acusado fue a recogerlos, dando aviso entonces el testigo a la Policía, que procedió a la detención de aquél.

En realidad, sobre nada de esto discrepa la defensa del acusado, que refiere la controversia a dos puntos: el conocimiento del contenido de los paquetes por parte del acusado y la mismidad de los paquetes remitidos al acusado y los que el portero debía recibir de manos del guardia civil en funciones de cartero, que finalmente fueron abiertos a presencia judicial, esto es, el problema de la cadena de custodia.

SEGUNDO.-El conocimiento que el acusado tenia del contenido de los paquetes se infiere de varios elementos acreditados en la causa: a) El acusado esperaba el o los paquetes desde aproximadamente un mes antes de la fecha de entrega, según él mismo ha reconocido en el juicio y según resulta de la declaración testifical del portero del edificio de la calle Portugal, que ha manifestado que un mes antes de la llegada del paquete el acusado le pidió que lo recibiera por él; b) la recepción del paquete tiene un carácter, si no clandestino, al menos, velado, pues el acusado no dio su dirección actual para recibirlo, ni su nombre y apellidos, sino el nombre de la empresa que había administrado y que hacia tiempo que estaba inactiva, y el domicilio de dicha empresa, abandonado desde un año antes, sin que se explique la razón de usar ese nombre y domicilio en lugar del nombre, apellidos y domicilio del acusado, si no hubiera nada que ocultar o disimular; c) la explicación que da el acusado acerca de la recepción de los paquetes no es asumible. Según él, esperaba un paquete, que venia de Argentina, que contenía dinero, para emprender un negocio con unos argentinos cuya documentación fue hallada en su domicilio actual. Pues bien, no se advierte ninguna razón para que el paquete con el dinero se enviara a domicilio donde ya no se reside, en lugar del domicilio en que se reside, pues la probabilidad de problemas en la recepción es mayor en el primero que en el segundo; por otro lado, no hay razón para que el traslado del dinero se haga físicamente, en lugar de a través de una transferencia bancaria, siempre más segura; la razón que sobre ello sugiere la defensa, a saber, que en Argentina hay muchos obstáculos para las trasferencias de dinero al extranjero, no es de recibo, pues el paquete no fue enviado desde Argentina, sino desde Uruguay. Tampoco se explica que por unos argentinos (con los que, según el acusado, tuvo serias discrepancias) o a petición de ellos, se le mande dinero de manera que no quede constancia de su recepción.

Los datos conocidos indican, pues, el conocimiento del acusado acerca del contenido del paquete, y las explicaciones alternativas a este conocimiento no pueden ser asumidas como razonables. Debemos concluir, por tanto, que el acusado tenia tal conocimiento.

TERCERO.-No hay duda de que los paquetes objeto de punzonamiento en el aeropuerto de Barajas y los paquetes remitidos a la empresa Acros Levante, cuyo administrador era el acusado y que finalmente fueron abiertos a presencia judicial, son los mismos: los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM009 examinan los paquetes, hacen el punzonamietno y el examen externo, incluido nombre y demás señas de remitente y destinatario. Dichos agentes dejan los paquetes en depósito al NUM010 , que lo entrega al oficial que dirige la entrega controlada en Alicante, NUM011 , que se responsabiliza de la custodia, entregando el paquete, bajo su supervisión al agente NUM007 , que desempeñó las funciones de cartero en la entrega, conservando el oficial el paquete bajo su responsabilidad hasta la apertura ante el juez de Instrucción. A partir de ahí, la custodia y remisión para su análisis no ha sido cuestionada, constando, por otro lado, que se efectuó según el procedimiento ordinario. Así resulta de lo manifestado por los agentes de la Guardia Civil que han declarado en el juicio (todos excepto el NUM010 ), de las actuaciones que se hicieron constar en el atestado, especialmente fol. 3 a fol. 11 y fol23 y ss, especialmente el 66 vto.).

En todo caso es menester recordar que no es necesario que presten declaración en el juicio oral todos los agentes que han tenido la pieza de convicción bajo su custodia, como pretende la defensa del acusado. Lo necesario, con los limites y matices a los que más adelante aludiremos, es que estén identificados, esto es, que la pieza de convicción haya estado en todo momento bajo la responsabilidad de una persona identificada a la que, en su caso, se pueda hacer responsable de cualquier irregularidad. Por tanto, el que el referido agente no haya prestado declaración no rompe ni altera la regularidad de la cadena de custodia.

Pero es más: La STS 20-7-2011 expresa el criterio jurisprudencial sobre el problema propuesto en los siguientes términos: 'El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en STS. 6/2010 de 27.1 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito'.

Ahora bien, existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.'

En nuestro caso, pues, por un lado la cadena de custodia ha sido efectuada de manera regular desde el punto de vista material y formal, y por otro lado no se atisba ni siquiera una lejana sospecha de que durante los traslados de los paquetes y su custodia pudiera haberse alterado su contenido. Por tanto, no hay duda de que los paquetes que fueron abiertos por el juez de instrucción y cuyo contenido fue analizado son los remitidos al acusado, a manobre de su empresa, al lugar donde esta había tenido su domicilio.

CUARTO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso, la actuación de mutuo acuerdo entre el acusado y el remitente del paquete tiene encaje en la conducta de transporte y trafico, aun cuando el acusado no haya alcanzado en ningún momento la tenencia material y directa de la droga.

QUINTO.-Respecto a la calificacion alternativa de la defensa, hemos de considerar que la STS 12-3-2013 consolida la doctrina jurisprudencial resumida en la de 20-7-2011 en los siguientes términos: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada ), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma , debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada .

En el presente caso el acusado obró de acuerdo con el remitente de los paquetes, y además era destinatario final de la droga, por lo que ha de excluirse la tentativa y considerarse que su conducta constituye el delito en grado de consumación. El carácter de último destinatario de la droga resulta de la realidad material de los hechos, pues no hay una persona a la que él debiera entregar la droga remitida desde Uruguay, y también del hecho de que sea el único sujeto que conste que domina, controla y administra la sociedad formalmente destinataria de los paquetes.

También ha de excluirse la complicidad, consistente en proporcionar un domicilio y un destinatario, sin participar en la fase de ejecución, pues el acusado no aportó el destinatario, sino que se concertó con el remitente para que le enviara a él mismo (formalmente a la sociedad que representa y administra) los paquetes que contenían la droga.

SEXTO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., puesto que, por acumulación de asuntos pendientes, debida a la carga de trabajo que pesa sobre esta Audiencia, entre la recepción de la causa y la celebración del juicio ha transcurrido más de un año y medio, sin que la demora sea imputable en modo alguno al acusado.

SEPTIMO.- Habida cuenta de la cantidad de droga objeto de transporte, 238 gramos, en términos de cocaína pura, lo que revela la gravedad de la conducta, concretamos la pena en tres años y seis meses de prisión.

OCTAVO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados ( art. 123 C.P .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Héctor como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º de la misma ley , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho d sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 32.005 euros,con un día de arresto sustitutorio por cada 200 euros impagados y a las cotas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.