Sentencia Penal Nº 277/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 74/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000277/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a veintinuno de Junio de dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa PA 244/12 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala núm. 74/13, seguida por delito de Calumnias contra Juana . Forma la acusación particular Desiderio .

Han sido partes apelantes en este recurso Juana , representada por la Sra. Quirós Martínez, defendida por el Sr. Sierra Rodríguez y, adherido el Ministerio Fiscal. Ha sido apelado Desiderio , representado por el Sr. García Viñuela, defendido por el Sr. Revenga Sánchez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 29 de noviembre de 2012 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

'Hechos Probados: Primero.- Que la acusada Juana , mayor de edad y sin antecedentes penales el día 26 de Septiembre de 2010 publico en el Diario 'Alerta' en la Sección 'Tribuna Libre' un artículo que llevaba como titular 'Liérganes pregunta: ¿Qué habéis hecho con el dinero?'.

Segundo.- El texto publicado dice textualmente:

'...desde hace siete años, en Liérganes se lleva a cabo un mercadillo cuya superficie, ocupada por comerciantes de diversos productos, es de unos 3.000 metros cuadrados, oscilando el pago al Ayuntamiento, por cada puesto, entre los 125 y 30 euros al mes, habiéndose contabilizado en la última semana 62 puestos. Hagan cuentas. Los millones recaudados, según

el alcalde, se los lleva un particular que - no lo olvidemos - estaría utilizando suelo público para lucrarse; y el Sr. Alcalde que dice no saber nada, prefiere dar la imagen de mecenas de este 'artista ' y el azote de los vecinos antes de que se sepa la verdad. Este alcalde ha gastado el dinero del Ayuntamiento en señalizaciones que indican la ubicación y el horario de dicho mercadillo, señalizaciones que indican la ubicación y el horario de dicho mercadillo, señalizaciones que pagan los vecinos con sus impuestos.

Para que nos entendamos: dinero público gastado en beneficio de una actividad privada, es igual a prevaricación. Asimismo el Sr. Alcalde ha dotado a este mercadillo de contenedores de basura cuyo mantenimiento también pagan los vecinos. No contento con ello, y en un gesto de ambición sin límites, ha mandado quitar el emblemático Crucero allí existente para que quepan más puestos. Él dice que no les cobra, y los comerciantes han firmado un documento en el que declaran haber gestionado la instalación y el pago por sus puestos con el Ayuntamiento. Sólo con el dinero recaudado (alrededor de 288.000 euros anuales) podría haberse evitado la desvergonzada y criminal subida del IBI, eso sin contar los ingresos anuales obtenidos del mercado medieval, que defraudados al Ayuntamiento al

habérseles prometido una publicidad y facilidades para la venta no cumplidas por el mismo, exigieron renegociar el pago por sus puestos, pago que recauda el mismo individuo a quien el Ayuntamiento concedió en marzo de 2009 una subvención de 1.000 euros para organizar un campeonato de mus'.

Tercero.- Así mismo en el citado artículo textualmente se señalaba que:' De igual modo, se han llevado a cabo talas en monte público durante los últimos años, que no constan en el Ayuntamiento como realizadas, talas

muy lucrativas que nunca aparecen en las partidas de ingresos gracias a esa política del Sr. Desiderio del 'no sabe no contesta '.

Cuarto.- En el citado artículo la acusada imputa directamente y sin ambages, al Alcalde Sr. Desiderio la comisión de un 'delito de prevaricación'.

Quinto.- Que el día 2 de Octubre de 2010, en 'El Diario Montañés', se publica un artículo consecuencia de una nota de prensa remitida por la acusada y en base a unas resuntas conversaciones no acreditadas con la redactora de la noticia artículo que lleva como título 'La oposición denuncia una «trama de corrupción» en el Ayuntamiento de Liérganes' redactado por la periodista Dña. Ascension , no habiéndose acreditado que determinadas aseveraciones distintas a las contenidas en los apartados precedentes se correspondan con las manifestaciones de la acusada al no encontrarse contenida en la nota de prensa aportada a las actuaciones.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juana Como autora penalmente responsables de un delito de CALUMNIAS previsto y penado en los artículos 205 y 206 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de QUINCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con arresto legal sustitutorio en caso de impago.

Por vía de responsabilidad civil la condenada indemnizara a Desiderio en la cantidad de 2.000.- DOS MIL EUROS por los daños morales causados.

De conformidad con la previsión del artículo 216 del Código penal se impone a la condenada a publicar a su costa en el medio escrito ALERTA el Fallo de la presente resolución la cual también deberá ser publicada a su consta en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento de Liérganes.

Se imponen a la condenada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO: Por Juana se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 4 de enero de 2013; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 30 de enero de 2013, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en los siguientes términos.

Se aceptan los de la resolución recurrida, excepto el Cuarto, que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Juana , condenada en la instancia como autora de un delito de calumnia, la sentencia que así lo consideró y solicita ser absuelta de tal imputación.

La sentencia recurrida condena a la ahora recurrente porque, en un artículo periodístico publicado en el diario 'Alerta', escribió, en referencia al entonces alcalde de la localidad de Liérganes y aquí querellante, Desiderio , que se habían llevado a cabo talas en monte público que no constaban en el Ayuntamiento como realizadas, talas muy lucrativas que no aparecían en las partidas de ingresos gracias a la política del alcalde del 'no sabe, no contesta', lo que, según la sentencia recurrida, equivaldría a acusar al citado alcalde de prevaricación.

El recurso dice que ha existido error al valorar la prueba; que no se hace constar que al momento de publicación de dicho artículo el querellante, Desiderio , era Alcalde del Ayuntamiento de Liérganes, y la querellada y ahora recurrente era concejal de la oposición de dicho Ayuntamiento, que es una crítica política, que no se imputa un delito de prevaricación, que el juzgador establece que existe una cuando menos actuación administrativa irregular en relación con algunos aspectos de los que se contienen en el artículo; respecto de las cortas de los montes municipales, lo que se refleja es una falta de información del querellado sobre el destino de los ingresos de las talas. No se realiza imputación de delito, sólo se habla del tipo penal en abstracto, no se ha demostrado la falsedad de dicha imputación, no existe temerario desprecio a la verdad, ni imputación inequívoca de un hecho específico y determinado a persona concreta.

La sentencia razona que por otra de las imputaciones realizadas, la referida al mercadillo municipal, consta una querella criminal en trámite y se reconoce la existencia cuando menos de unas irregularidades que no dejan de ser merecedoras de crítica. Respecto de la imputación referida a las talas en los montes municipales, se entiende que el artículo niega el ingreso en las arcas municipales de los ingresos obtenidos por el ayuntamiento y afirma la apropiación de los mismos por el Sr. Desiderio o terceros.

El Ministerio Fiscal dice que no concurre el elemento relativo al conocimiento de la imputada de que sus manifestaciones sean rotundamente falsas o actúe con temerario desprecio a la verdad por lo que pide la absolución de la recurrente.

La acusación particular ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida; se dice que no se omite ninguna circunstancia relevante en los hechos probados; que existe una imputación directa de la comisión de delito de prevaricación, así como de apropiación en lo relativo a las cortas de los montes municipales, imputaciones concretas y directamente dirigidas al querellante; que una cosa es afirmar la existencia de irregularidades administrativas y otra realizar una imputación delictiva; la lectura completa del artículo y su tono lleva a entender que hay una imputación directa al alcalde de la apropiación de las partidas de ingresos que no aparecen en el Ayuntamiento; subsidiariamente, debería entenderse que existe un delito de injurias puesto que se vierten afirmaciones vejatorias para el agraviado y su consideración pública además de innecesarias para lo que se pretendía denunciar.

SEGUNDO.- Atendida la técnica empleada en la sentencia recurrida, que en los Hechos Probados Segundo y Tercero extracta parte del texto del artículo periodístico publicado por la ahora recurrente, para en el Hecho Cuarto decir que 'en el citado artículo la acusada imputa directamente y sin ambages al Alcalde Sr. Desiderio la comisión de un 'delito de prevaricación', lo primero que se impone es determinar cuál o cuáles de las expresiones que fueron objeto de querella son las que han justificado la condena por delito de calumnias.

La sentencia recurrida analiza, en su página 10, Fundamento de Derecho Sexto, esta cuestión. Tras decir que son tres las cuestiones por las que se hacen recaer sobre el querellante responsabilidades y conductas típicas del orden penal, se refiere, primero, a la celebración de un mercadillo, segundo a la Escuela de Música y tercero a la realización de cortas. Se dice que por los dos primeros hechos se ha interpuesto una querella criminal que se halla en trámite y que ' claro resulta lo cuando menos irregular de tales cesiones de forma verbal y fuera del marco administrativo' de manera que se concluye ' la exigencia de la justificación y crítica a tal situación y tales actuaciones claramente [...] comportan una crítica política'. De ello parece desprenderse que el juez de instancia excluye esas dos cuestiones de la tipificación penal contra la ahora recurrente.

Respecto de la tercera, ' es patente la imputación delictiva al Sr. Desiderio pues se imputa de manera contundente la comisión de un delito de prevaricación y en último término la realización de cortas en los montes municipales de cuyos ingresos se niega el ingreso en las arcas municipales y por ende la apropiación como propios del Sr. Desiderio o de terceros '. Por tanto, la condena se justifica por esta última imputación, en la cual no se encuentra la referencia que se hacía en relación con la primera imputación, la organización del mercadillo, y que decía ' dinero público gastado en beneficio de una actividad privada, es igual a prevaricación'; sino que la frase publicada dice: ' de igual modo, se han llevado a cabo talas en monte público durante los últimos años, que no constan en el Ayuntamiento como realizadas, talas muy lucrativas que nunca aparecen en las partidas de ingresos gracias a esa política del Sr. Desiderio del 'no sabe no contesta '. Sería, pues, esta frase la que justifica la condena que se recurre.

Lo que explica la sentencia recurrida es que, como se dice en el Fundamento Sexto y luego se reitera en el Undécimo, tales talas se efectuaron y todo lo relativo a las mismas como su concurso y expediente vio la luz en el Boletín Oficial de Cantabria; en el Décimo, se razona que, si se deseaba criticar la actitud del Alcalde del Ayuntamiento ante determinadas actuaciones que a su juicio comportaban un detrimento para las arcas municipales, resultaba innecesario imputar al querellante la realización de las talas de los montes comunales a espaldas de la corporación y sin que su resultado se ingresara en las arcas municipales cuando consta acreditado que las talas se realizaron con publicidad y publicación en los medios oficiales, y así, se dice ' la falsedad de los hechos contenidos y narrados en carta publicada en la Tribuna Libre son patentemente contrarias a la realidad y ello por constatación documental acreditada por medio de las publicaciones en el BOP debiendo destacarse que con posterioridad a su publicación que bien pudo efectuarse por error la acusada obvió cualquier consideración al respecto' de manera que se concluye ' en relación con las cortas comunales [...], tal información no sólo aparece inveraz sino incontrastada cuando la misma se encontraba disponible y al alcance de todos e incluso fuera de la documentación municipal'.

De lo expuesto se concluye que la condena se funda en el entendimiento de que en la frase antes transcrita, la referida a las talas comunales, se está imputando al acusado la comisión de un delito de prevaricación.

TERCERO.- Conforme al motivo del recurso que denuncia la indebida aplicación de los artículos 205 y 206 del Código Penal , para que exista una calumnia debe haber la imputación de un delito, requisito primero y característico de la calumnia; sólo es delito lo que está tipificado como tal en la legislación penal, no cualquier fraude o irregularidad. Y además ha de tratarse de una acusación concreta y terminante pues 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor ( STS 856/1997 de 14 de junio ). Por último, se exige el elemento subjetivo referido al conocimiento de la falsedad o temerario desprecio a la verdad.

Entiende el juzgador de instancia que se imputa al querellante la comisión de un delito de prevaricación y ello por la realización de cortas en los montes municipales por los que se habría obtenido un dinero que no se habría ingresado en las arcas municipales y, por ende, la apropiación como propios del Sr. Desiderio o de terceros. Sin embargo, la lectura completa de la expresión vertida por la querellada no permite llegar a dicha conclusión; y ello por cuanto, es cierto que, por un lado, se dice que no se habrían incluido los beneficios económicos obtenidos por las talas en las arcas municipales pero, por otro, también se explica porque 'el Sr. Desiderio sigue una política del 'no sabe, no contesta'. Es decir, que hay una imputación de falta de ingreso de cantidades pero, unido a ello, se dice que lo que existe es una ausencia de explicación de qué haya sucedido con ese dinero; de manera que no se coincide con la sentencia de instancia en que esa imputación se corresponda con la atribución de un delito de prevaricación, tal y como se expone a continuación.

Si se sigue el razonamiento del Juzgado de instancia, lo que se imputa a la querellada es haber faltado a la verdad en cuanto a que había constancia pública de la realización de talas en esos años y de ello se desprende que en aquellos años dichas talas se realizaron y, por tanto, se ingresó el importe de las subastas convocadas a tal fin. Frente a ello, resulta que la única actuación en relación con tal imputación que obra en la causa es la convocatoria pública en el BOC de los años 2002 y 2003 y la copia que obra fue aportada por la propia imputada y ello por cuanto las explicaciones se pedían en relación con el dinero que debería haber sido ingresado como consecuencia de tales talas; y es que en ningún caso se dice ni se sugiere ni se desprende de elemento alguno que la querellada imputase al querellante haber infringido el procedimiento de adjudicación puesto que, por el contrario, la querellada parte de que se convocó la tala y lo que sucedía es que se desconocía lo sucedido con los ingresos económicos derivados de ello. Y, desde luego, se ignora lo que haya sucedido desde aquellas publicaciones en el BOC hasta el año 2010 en que se publica el artículo debatido pues nada se ha aportado a las actuaciones en relación con tal extremo.

De lo expuesto no se desprende que pudiera hablarse de una imputación de prevaricación en relación con la omisión del seguimiento del procedimiento debido para la convocatoria de las talas pues no es eso lo que se imputa. El posible desvío del dinero obtenido con tales talas podría encajar en otra figura penal -como es el cohecho o la malversación- más que en la prevaricación o ser una simple infracción administrativa o, constituir un defecto en cuanto a la información a la corporación municipal de los ingresos públicos, de manera que se trata de una crítica genérica, insuficientemente concreta para poder entender que es una calumnia.

Con ello este tribunal coincide con el recurrente en que la conducta no debe ser incluida en el tipo de las calumnias.

CUARTO.- Ante ello, cabe plantearse -así lo sugiere la parte recurrida- la posibilidad de considerar la expresión como injuriosa. Y ello por la homogeneidad de la injuria respecto de la calumnia como figura menos grave que ésta y de similar naturaleza. Y así se ha dicho que ' la homogeneidad entre ambos ilícitos es evidente, ya que las imputaciones calumniosas envuelven siempre expresiones injuriosas'( Auto AP Madrid, sección 3ª, 7 de Junio de 2007 ); ' de acuerdo con jurisprudencia constante no cabe apreciar vulneración del principio acusatorio constitucionalmente relevante cuando entre el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena en el fallo existe una relación de homogeneidad. En el presente caso no sólo existe una relación de homogeneidad (dada la identidad del bien jurídico protegido) entre los delitos de injurias por los que se ha condenado en primera instancia y los dos delitos de calumnias por los que solicitó condena la acusación particular en su calificación jurídica formulada con carácter principal'( SAP Barcelona, sec. 5ª, 29-1-2007); 'en aquellos supuestos en que el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo, no podrá hablarse de vulneración del principio acusatorio puesto que en ningún momento se ha comprometido el derecho de defensa del que aquél es una manifestación o faceta. Ha precisado el Tribunal Constitucional, que el principio acusatorio ampara la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación (SS.T.C. 134/1986 y 43/1997). El Tribunal Supremo viene siendo constante en sostener que existe homogeneidad que permite condenar por delito distinto del que fue objeto de acusación, entre otros muchos casos, aquellos en que el bien jurídico atacado es el mismo y se condena por un delito castigado con igual o inferior pena, porque no concurre algún elemento exigido para aquel delito por el que se acusó y sin embargo sí están presentes los exigidos para aquel otro por el que se condenó; relación en la que precisamente se encuentran las calumnias e injurias que han sido objeto de este proceso' ( SAP Huelva, sec 2ª, 4-12-2006 ).

Pues bien, al analizar el carácter injurioso de la expresión, se llega a la conclusión de que no es claro y evidente no tanto el carácter formalmente injurioso de las expresiones cuanto la afirmación de que las mismas se hicieron de manera falsa o con temerario desprecio a la verdad y es que nada se ha actuado a lo largo de la causa para determinar si existe una mínima verosimilitud o no en la expresión vertida por la acusada. Podría decirse, como se desprende de la sentencia recurrida, que, dado que la querella interpuesta por la aquí querellada contra el alcalde no incluye este hecho concreto, con ello se estaría reconociendo que no se ha encontrado ninguna irregularidad en la actuación del alcalde. Ahora bien, lo cierto es que la única parte que ha traído un documento a la causa en relación con tal cuestión es la propia recurrente pues es quien ha dejado constancia de que las talas se publicaron, al menos durante dos años, de lo que se desprendía que se debieron realizar e ingresarse cantidades; y es más, si se analiza la frase completa efectuada por la recurrente, existe una referencia a una falta de información por parte de la alcaldía que tampoco se ha rebatido en forma alguna. De manera que el hecho de que no se incluyese esta imputación en la querella presentada por Juana no es determinante cuando en el anterior Fundamento se ha razonado que la expresión no atribuía al alcalde la imputación de un delito.

Hay que añadir que ello se hace en el contexto de una crítica política, ciertamente agria, pero que, según la propia sentencia recurrida, sí que denunciaba algunas irregularidades, que son objeto de otras actuaciones y que han sido el argumento que ha centrado el debate en la presente causa. De entre las diversas irregularidades que se denuncian, la que finalmente ha justificado la condena no se encontraba entre aquellas principalmente debatidas. En todo el acto del juicio la acusada no fue preguntada por esta expresión; se efectuó alguna manifestación en relación con la organización del mercadillo municipal o sobre la escuela de música pero no fue citado el tema de las talas; no existe ninguna otra documentación sobre tal extremo en la causa más allá de la convocatoria del BOC aportada por la acusada. En la declaración en fase de instrucción apenas se dedica a ella una frase, 'el alcalde ha manifestado que desde el año 2000 no se ha producido ninguna tala de árboles de monte público en el municipio, sin embargo, aporta doc. nº 3, anuncio de subastas para aprovechamiento forestal de los años 2002 y 2003'. Por la acusación privada -la única que acusaba- al final del juicio, se hace referencia expresa a la inclusión en el artículo de la palabra 'prevaricación' o la mención a una 'trama de corrupción' -expresión esta que no se ha considerado acreditado que fuese vertida por la denunciante- de manera que da la impresión de que la cuestión se ha centrado en unas imputaciones -el mercadillo, la escuela de música, el uso de las expresiones que se acaban de citar sobre las cuales ha versado toda la prueba practicada- y que, una vez que tales expresiones no han servido para la condena, se acude a otra expresión -secundaria en el tratamiento dado por la propia acusación a la cuestión-, que ha venido a pasar casi inadvertida y que es la que finalmente justifica la condena.

Pero, si bien se analiza, tal expresión es equívoca. Se dice, primero, que las talas en monte público no constan en el Ayuntamiento como realizadas, extremo que no parece trascendente dado que tal cuestión es competencia -como el propio querellante expone en su declaración testifical- de la Dirección General de Montes; segundo, que las talas son muy lucrativas y nunca aparecen en las partidas de ingresos, expresión esta que sería la posible imputación falsa pues sugiere que de la explotación forestal de los montes del municipio se obtienen unos ingresos y que esos ingresos 'nunca aparecen en las partidas de ingresos'; tercero, en íntima relación con lo que se acaba de exponer, pues es continuación o explicación de por qué no aparecen en las partidas de ingresos, 'gracias a esta política del Sr. Desiderio del 'no sabe, no contesta'; de ello puede entenderse perfectamente que no se incluye expresamente en las partidas de ingresos una con el concepto 'talas' de manera que la oposición no conoce en qué partida de ingresos se incluyen los obtenidos por tal cuestión pues tampoco sobre ello ha informado el Ayuntamiento; ahora bien, según esta interpretación, lo único que se criticaría es una determinada configuración de las partidas de ingresos en la cual el concepto de 'talas' podría estar incluido en otra partida.

Si a ello se añade que la frase se inserta en un texto de crítica política a una actuación de un cargo público, contexto en el que no se destaca ni como especialmente ofensiva ni como evidentemente falsa, está acompañada de la denuncia de otras irregularidades que son reconocidas como tales por el juez de instancia y que esta expresión se halla ayuna de prueba -en un sentido o en otro- en el presente caso, cuando la acusada escribe el artículo y pone de manifiesto los problemas existentes en el Ayuntamiento con dos criterios fundamentales, el endeudamiento excesivo y la falta de información, no puede pensarse que estuviese actuando con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad en la expresión concreta a que se refiere la sentencia recurrida ni que, tras haber puesto de manifiesto las irregularidades antedichas, pudiese imputarse a esta sola expresión el ataque a la fama y dignidad del querellante. En consecuencia, tampoco se considera cometido un delito de injurias y debe ser absuelta la recurrente.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Juana y contra la Sentencia de referencia, debemos revocar y revocamos la misma, que se deja sin efecto, y, en su lugar, se absuelve a la recurrente del delito objeto de imputación, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.