Sentencia Penal Nº 277/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 414/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
ROLLO Núm. 414/2015
CAUSA Núm. 701/2014
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 277/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dña. CARME CAPDEVILA SALVAT
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
En la ciudad de Girona a, dieciocho de mayo de dos mil quince.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 4 de Girona, en la causa Número 701/2014, seguidas
por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN , con uso de instrumento peligroso, habiendo sido partes el
recurrente, D. Juan Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Francesc de Bolós Pi,
y asistido del Letrado Dña. Isabel Tarinas Vall-Llosera, y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como
Ponente el Magistrado, Dña. SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 , en cuyos antecedentes se declaran probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Juan Enrique como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumentos peligrosos anteriormente definido, a la pena de un TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, así como al pago de las costas procesales.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo en que estuvieron privados de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Enrique , alegando como motivos de impugnación los que son de ver en su escrito de impugnación.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por el Ministerio Fiscal, en atención a los argumentos que tuvo por conveniente, su desestimación.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la Sentencia de instancia, que se sustituyen por los que siguen: Sobre las 05:00 horas del día 22 de marzo de 2013, un individuo que actuaba conjuntamente con otro, con la intención de obtener un beneficio económico injusto, se dirigió al Sr. Casimiro , quién en esos momentos caminaba por la calle Real de Fontclara de la ciudad de Girona, y esgrimiéndole una navaja y colocándosela en la zona del abdomen le exigió que le diera sus pertenencia mediante las siguientes palabras 'dame todo lo que tengas', logrando de esta forma ambos individuos, apoderarse del terminal móvil Samsung Galaxy S- III, valorado en 430#, I.V.A. incluido, y de la cantidad de 15# que el Sr. Casimiro portaba en el interior de la cartera.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter general, se alega por la representación de D. Juan Enrique , que la conclusión condenatoria a la que el juez a quo llega, descansa o deriva de una errónea valoración de la prueba practicada en el acto del plenario. Se alega por el recurrente que las conclusiones a las que llega la Sentencia dictada por el juez a quo son irreconciliables con el resultado arrojado por las pruebas practicadas en el acto del plenario, estimando que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que ampara al Sr. Juan Enrique , por cuanto dicho pronunciamiento se funda en la declaración de la víctima y el reconocimiento que ésta efectuó del presunto autor, y dichas pruebas se estiman no son suficientes para dar sostén a dicho pronunciamiento.

En concreto, se aduce que el proceder llevado a cabo por los funcionarios policiales, que consistió en primer lugar en efectuar una diligencia de reconocimiento fotográfico, no fue adecuado, puesto que se impidió que la primera de las identificaciones se efectuara con la presencia física del sospechoso acompañado de otras personas de similar configuración. Estima el recurrente, que en el caso de autos, la diligencia de reconocimiento en rueda pudo estar condicionada por el reconocimiento fotográfico efectuado ante el Cuerpo policial actuante -la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra-, y que lo que se produjo fue una suerte de transferencia inconsciente, siendo la persona que identificó la perjudicada en la rueda de reconocimiento practicada judicialmente, no al agresor, sino al rostro visionado previamente en la ficha fotográfica policial.

En atención a ello, estiman que el reconocimiento efectuada por la víctima no es suficiente en orden a entender enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado.



SEGUNDO.- En primer lugar, debe señalarse que la identificación que del acusado efectuó el testigo, D. Casimiro , testigo entre las reseñas fotográficas que le fueron exhibidas en dependencias policiales, puede admitirse como un método válido de investigación policial, pero no constituye una verdadera prueba, ni exime al Juez de Instrucción de realizar la identificación del sospechoso en la forma prevista en los arts. 368 y sigs.

de la LECr . En definitiva, la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, es una diligencia de investigación que tiene una finalidad orientadora de la investigación, pero en absoluto puede atribuírsele eficacia para la destrucción de la presunción de inocencia del imputado. De la lectura de la Sentencia recurrida, se evidencia que en modo alguno el Juez a quo, ha incluido en el acervo probatorio dicho reconocimiento fotográfico, pues es obvio y así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia su inhabilidad probatoria.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la circunstancia que el pronunciamiento condenatorio se funde única y exclusivamente en dicho reconocimiento, exige, tal y como peticiona el recurrente analizar el error valorativo que atribuye a la Juez a quo, en este particular en concreto.

Sin ignorar la posición de privilegio en que se encuentra el Juzgador de instancia respecto del Tribunal ad quem a la hora de valorar el material probatorio como consecuencia de las ventajas inherentes al principio de inmediación gracias al cual se preside y presencia el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios prestados en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgan, ello no significa que no pueda en ningún caso revisarse en la alzada el criterio judicial de instancia si se revela que responde a una lectura errónea de la prueba, que según entiende la Sala es lo que acontece en el caso de autos, conforme se explicitará a continuación.

La Juez a quo, sustenta la conclusión de culpabilidad del apelante en la única prueba que constituye la identificación efectuada por el perjudicado. A fin de poder valorar la fiabilidad de la identificación efectuada por un testigo, existen determinadas reglas generales, que desde luego adolecen de vaguedad, si bien pueden tener utilidad en dicho proceso. El Tribunal Supremo de EEUU, señaló en el asunto Neil vs. Biggers, en el año 1972, cinco ítems a tomar en considerar a fin de valorar si la identificación de un sospechoso por parte de un testigo o víctima es fiable. Así, enumera: i.- la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; ii.- el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; iii.- su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; iii.- el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración, y v.- el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.

En el caso de autos, no cabe duda que la víctima de los hechos pudo ver a su agresor, pues así lo refirió expresamente. Ahora bien, no puede obviarse que en dicha declaración y al ser interrogado sobre la fiabilidad que él mismo otorgaba al reconocimiento que había efectuado señaló que era de un ochenta por ciento, recogiéndose expresamente por el Sr. Secretario Judicial en el acta levantada al efecto y obrante al f. 89 'Que está seguro en un 80%, que es el nº. 4, que recuerda que era un poco más 'grande' que él '. En el plenario, tras ser preguntado sobre si reconocía al acusado como el autor de los hechos, señaló estar seguro a un 75%, refiriendo 'yo creo que sí', 'ahora me lo parece'. Dichas manifestaciones, provocan desazón, pues es obvio que el margen de error que el propio perjudicado atribuye a su reconocimiento era del 20% en fecha 18/07/2013 (unos cuatro meses después de los hechos); y del 25% en la fecha de celebración del juicio oral, es decir, con independencia del mayor o menor margen, la duda existía. Entiende la Juez a quo, sin embargo, que la duda o el margen de error que pudiera existir quedó descartado al entender que la diligencia de reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda fueron correctamente llevados a cabo, y la duda que manifestaba el perjudicado se debía al lapso temporal transcurrido desde la fecha de los hechos, según él mismo relató.

Al respecto la Sala debe manifestar que, no existe por parte de la víctima una afirmación categórica o la manifestación de una certeza absoluta hacia la persona del acusado como el autor del hecho. Tampoco la expresión 'yo creo que sí', o 'ahora me lo parece', supone dicha certeza, pues se usa un condicional, que no elimina el elemento de duda.

Así planteado el resultado de la prueba practicada en el plenario, no cabe otro pronunciamiento que estimar que el recurso debe prosperar, procediendo a la revocación de la condena y absolución del apelante del concreto delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso por el que fue condenado, atendido que asiste razón al recurrente cuando esgrime que no existe en autos prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de los de Girona, en los autos 70/2014, y en consecuencia REVOCAMOS el fallo de la misma, y ABSOLVEMOS a dicho apelante del delito de robo con intimidación por el que fue condenado, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.