Sentencia Penal Nº 277/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5897/2015 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

Juzgado: Alcalá G.-3

Causa: P.A. 53/2013

Rollo: 5897 de 2015

S E N T E N C I A Nº277/16

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Francisco Gutiérrez López

D. ª Carmen Barrero Rodríguez

En la ciudad de Sevilla, a tres de junio de 2016. _________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Alcalá de Guadaira y seguida por delito de tráfico de estupefacientes contra los siguientes acusados:

- Jesus Miguel , hijo de Ambrosio y de Vanesa , nacido el NUM000 de 1974, natural y vecino de Alcalá de Guadaira, con DNI. n.º NUM001 , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa los días 12 y 13 de abril de 2012. Se halla representado por la procuradora D. ª M.ª Teresa Martín Hortelano y defendido por el letrado D. Pedro José Pérez Rodríguez.

- Camila , hija de Epifanio y de Felicidad , nacida el NUM002 de 2015, natural de Sevilla y vecina de Alcalá de Guadaira, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de la que estuvo privada por esta causa los mismos días que el anterior, con quien comparte representación y defensa.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Ilma. Sra. D. M.ª Vanesa Villalonga Serrano.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; designando como autores de dicho delito a los acusados Jesus Miguel y Camila , en quienes no apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad. Sobre estas bases, interesó se impusiera a cada uno de los acusados la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 29.940,68 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como pago de las costas procesales y comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y comiso y adjudicación al Estado de los 75 euros intervenidos y del vehículo Audi Q7 matrícula ....-YRB .

SEGUNDO.-También en el acto del juicio, la defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de infracción criminal imputable a ninguno de ellos, solicitando por ende su libre absolución.

PRIMERO.- Sobre las 9 horas del día 12 de abril de 2012 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, previamente avisados por un informante anónimo, interceptaron en la Avenida 28 de Febrero de Alcalá de Guadaira el automóvil Audi Q7 matrícula ....-YRB y encontraron en el paso de rueda delantero derecho, entre la parte superior del amortiguador y su anclaje al chasis, un paquete que contenía dos bolsas, una con once envoltorios de plástico de color blanco con polvo ocre en su interior y la otra con 35 envoltorios de plástico de color verde con polvo blanco. Una vez analizados, los envoltorios blancos resultaron contener 3,14 gramos de sustancia compuesta de heroína en una proporción media aproximada del 8,58% y los envoltorios verdes un total de 11,95 gramos de sustancia compuesta de cocaína en proporción media aproximada del 69%. Junto a las dos bolsas se encontró dentro del paquete una nota manuscrita que rezaba textualmente: ' Camila la semana que viene te doy el resto. Dile a Jesus Miguel que prepare el resto del dinero. Yo lo recojo en el bar'.

En el momento de la intercepción del automóvil su conductora era la acusada Camila . Del vehículo se había apeado momentos antes su marido, el también acusado Jesus Miguel , que había proseguido a pie su camino tras dejar a los tres hijos del matrimonio en un colegio de la localidad. Esta era la pauta de conducta de la familia en las ocasiones en que había sido vigilada por la policía en los días anteriores; si bien esos otros días la Sra. Camila continuaba su trayecto hasta un gimnasio próximo, en el que permanecía, dejando su coche estacionado en las inmediaciones, sin que nadie se aproximase al vehículo en el tiempo durante el que los funcionarios mantenían la vigilancia

Ese mismo día, con autorización expresa de ambos acusados y en presencia de ellos y de un abogado de su confianza, la policía, con auxilio de dos perros entrenados para la detección de estupefacientes, practicó un registro en el domicilio del matrimonio, situado en la CALLE000 n.º NUM003 de Alcalá de Guadaira, sin encontrar en las dos plantas de la vivienda, en el patio o jardín ni en los dos trasteros exteriores ningún objeto significativo.

Los acusados quedaron detenidos y pasaron a disposición de la autoridad judicial, que a instancias del Ministerio Fiscal los puso el mismo día en libertad provisional.

SEGUNDO.- Poco antes de las 11 horas del día 2 de julio de 2012 la Policía de Alcalá de Guadaira recibió un nuevo aviso anónimo concerniente a los acusados, alertando en esta ocasión de que a primera hora de esa misma mañana Jesus Miguel había introducido en su casa de la CALLE000 una serie de paquetes que contenían sustancia estupefaciente y que había colocado cerca de la caseta del perro.

Los funcionarios policiales acudieron al domicilio de los acusados, que les franquearon la entrada y autorizaron el registro de su vivienda, que se practicó nuevamente en presencia del abogado que les venía asistiendo. En esta ocasión el registro se limitó a la zona exterior, pues rápidamente se localizó a plena vista, justo en el sitio que había indicado el informante anónimo, junto a la caseta del perro y cerca del muro exterior de la vivienda, un paquete que resultó contener otros varios que en su conjunto guardaban, además de una no pequeña cantidad de alpiste entre ellos, 120 papelinas y una bolsa que contenían un total de 149,77 gramos de sustancia blanca, compuesta de cocaína en proporción media aproximada del 15,75%. En esta ocasión los acusados no llegaron a ser detenidos.

Fundamentos

ÚNICO.-La prueba de cargo practicada no alcanza a destruir la presunción constitucional de inocencia que ampara a los acusados respecto de los hechos integrantes del delito contra la salud pública que se les imputa.

El supuesto enjuiciado presenta la notable peculiaridad de que los acusados ofrecen una versión exculpatoria tan infrecuente como, en línea de principio, poco verosímil: reconociendo los hallazgos de droga en su automóvil y en el jardín de su casa, niegan, sin embargo, no solo la propiedad de la sustancia ilícita sino cualquier relación con ella y aducen que la pusieron allí, por venganza o extorsión, unos sujetos de mala catadura a los que el Sr. Jesus Miguel habría cometido el error de pedir prestado un dinero que no podía devolverles, en una época de crisis económica de la empresa harinera familiar. Ciertamente, como señaló la Sra. Fiscal en su informe, parece cuando menos extraño que quien afirma ser un probo empresario acabe pidiendo un préstamo a sujetos tan peligrosos y relacionados con el submundo del tráfico de estupefacientes; pero lo cierto es que esta versión no carece de importantes corroboraciones externas, a saber:

1.- Que es verdad que el Sr. Jesus Miguel debía dinero a presuntos delincuentes lo confirmó en juicio su vecino Sr. Amador , que relató, de forma expresiva hasta el exceso, las airadas y amenazantes reclamaciones que desde el exterior de la vivienda de los acusados dirigió a gritos hacia ella en una ocasión un sujeto que dejaba ver una pistola que llevaba en la cintura. No puede decirse que este testigo sea proclive al acusado, por cuanto afirmó que, aprovechándose de su vecindad, el Sr. Jesus Miguel obtuvo de él nada menos que trece mil euros que tampoco le ha devuelto; y menos aún cuando, además, incluyó en su testimonio un particular de claro signo inculpatorio que luego analizaremos. Aunque prescindamos de otros elementos en que pretende apoyarse la versión exculpatoria, en unos casos (las amenazas y pintadas) porque son de fecha posterior a la intervención policial con los acusados y en otros (los incendios) porque nada consta de su causa y autoría, ya el testimonio Don. Amador es una corroboración suficiente de una hipótesis que no tiene que resultar acreditada más allá de cualquier duda razonable.

2.- Así las cosas, debe repararse en que en ambas ocasiones la droga fue encontrada en lugares accesibles a personas distintas de los acusados: la parte interior de la carrocería del automóvil en una ocasión y el patio o jardín de la vivienda, cerca del muro por el que pudo ser arrojado desde fuera el paquete, en la otra; sin que, por el contrario y significativamente, se haya ocupado un solo elemento incriminatorio ni en el interior del turismo ni en el de la espaciosa vivienda, pese al minucioso registro a que ambos fueron sometidos. No había ni dinero en metálico (salvo la módica cantidad de 75 euros que llevaba consigo la Sra. Camila cuando fue detenida), ni la habitual parafernalia relacionada con la adulteración, pesaje y distribución de la droga ni, huelga decirlo, más droga que la que oportuna y sagazmente había señalado el o los informantes anónimos. Ciertamente, tanto en el registro del automóvil como en el de la casa, los perros entrenados al efecto señalaron algunos lugares u objetos, dentro de los cuales luego no se halló nada; pero parece evidente que, por agudo que sea el olfato de estos animales y por bien entrenados que estén para su misión, no se les puede atribuir el don de la infalibilidad.

3.- Por otra parte, no puede ignorarse que en ambas ocasiones la droga se encuentra en unas circunstancias y con unas características que llevan a sospechar, bien que había sido colocada adrede allí para incriminar a los acusados, bien que estos eran rematadamente imbéciles. El paquete encontrado en la casa se encontraba a plena vista, en el exterior y al alcance del perro de la familia (si es que la caseta estaba a la sazón ocupada) o, lo que es peor, de unos niños de corta edad. El del automóvil iba acompañado de una nota tan explícita, incluyendo los nombres de pila de ambos acusados, que ningún traficante en su sano juicio la hubiera dejado junto a la droga, y mucho menos los acusados a los que incriminaba; lo que obliga a inferir que estos no habían abierto en ningún momento el paquete, de modo que no puede asegurarse que conocieran su contenido.

4.- En ese mismo orden de cosas, aunque sea ya con carácter accesorio, cabe añadir todavía que la mayor parte, con mucho, de la droga, es decir, la que se encontró en la vivienda (150 gramos frente a 15), presentaba un grado de riqueza en principio activo anormalmente bajo tratándose de cocaína (compárese la pureza media del 15,75% de este alijo con el 69% del encontrado en el automóvil), lo que vuelve a dar fundamento a la idea de que un tercero pudiera estar dispuesto a desprenderse de una cierta porción de droga de baja calidad para incriminar a los acusados.

Lo que carece, en cambio, de cualquier corroboración, más allá del puro dato de los hallazgos de droga que acabamos de cuestionar, es la versión inculpatoria de que los acusados poseían esas sustancias para traficar con ellas. Ya hemos visto el resultado absolutamente negativo de los registros, pero aún hay que añadir que tampoco dio ningún resultado el análisis lofoscópico del envoltorio del paquete encontrado en la vivienda, en el que no se revelaron huellas digitales (folios 72 y 118), ni la enojosa investigación telefónica a la que se entregó infructuosamente la policía (folios 71 a 74, 84 a 90 y 130 a 157). Tampoco las vigilancias previas esporádicas permitieron conocer ninguna actividad de los acusados que pudiera ser sospechosa siquiera de ilicitud: en cada ocasión la familia al completo salía de casa por la mañana temprano en el automóvil conducido por la madre, al llegar al colegio de los hijos estos se apeaban junto con el padre, que continuaba a pie, sin que ningún funcionario le siguiera o comprobara su destino (seguramente porque las informaciones anónimas apuntaban solo al coche) y la Sra. Camila se dirigía al gimnasio, dejando el automóvil estacionado sin mayor preocupación y sin que nadie se acercase a él mientras los agentes mantenían la vigilancia. Nada que no corresponda al estereotipo de vida cotidiana de una familia acomodada en la que solo el padre trabaja fuera de casa y nada más alejado de los relatos que solemos encontrar en atestados con imputaciones delictivas similares. En cuanto a los medios para sostener ese nivel de vida, la defensa del Sr. Jesus Miguel ha acreditado suficientemente su propiedad de una empresa harinera familiar, y no le es exigible una auditoría de cuentas para demostrar que podía permitirse una vivienda de dos plantas o un coche de alta gama, sobre todo cuando lo que sí está demostrado es que contraía cuantiosas deudas que no pagaba.

Ciertamente, los testigos policiales afirman, tanto en el atestado como en el juicio, que observaron una actitud sospechosa del Sr. Jesus Miguel , inspeccionando en cada ocasión la zona del vehículo donde finalmente se encontró la droga. Pero el tribunal no puede dejar de pensar que en este punto los agentes se dejan llevar por el prejuicio instilado por la información anónima que habían recibido, pues de nuevo estamos ante una conducta que carecería de racionalidad hasta rozar la estupidez. No hay ninguna razón que pueda explicar que el acusado inspeccionara todos los días el paso de rueda del automóvil, precisamente cuando este había permanecido toda la noche guardado en el interior de la vivienda, ni, que si quería comprobar algo delictivo, lo hiciera justamente al salir a la vía pública, cuando al resguardo de los muros de su casa podía hacerlo tan exhaustivamente como quisiera y sin riesgo alguno de ser descubierto. La conducta que creen haber percibido los agentes es absurda, tanto en la hipótesis de que la droga la pusieran allí los acusados como en la alternativa de que la pusieran terceros para hacérsela llegar a ellos. Puestos a buscar alguna explicación, y suponiendo que los agentes vieran realmente lo que creen haber visto, bien podría ocurrir que el paquete con la droga llevara colocado en el paso de rueda algunos días, sin conocimiento de los acusados, y que algún roce o choque con las piezas móviles del automóvil produjera un pequeño ruido que provocara el examen que se atribuye al Sr. Jesus Miguel , de modo que el pretendido indicio inculpatorio se convertiría en todo lo contrario.

El otro elemento inculpatorio que puede haber contra los acusados (en realidad, como el anterior, solo contra el varón) es la afirmación reiterada Don. Amador de que su vecino le ofreció pagarle la deuda a la que nos referimos en un principio con un alijo de droga. Pero lo cierto es que esa oferta, que podía estar motivada porque el acusado conociera los antecedentes de su vecino en la materia, bien podía ser tan falsa como sus demás promesas de devolver el dinero prestado, de modo que no alcanza siquiera el rango de una proposición delictiva.

En definitiva, por inverosímil que parezca, no cabe descartar la versión exculpatoria de que los acusados fueran víctimas de un chantaje, venganza o ajuste de cuentas con motivo de una deuda que el Sr. Jesus Miguel mantenía con individuos relacionados con el tráfico de drogas. Cuál fuera el origen de esa deuda no es algo que pueda elucidarse en base a meras sospechas o especulaciones, cuando nada en las actuaciones permite sostener que ni el acusado ni su esposa (que, nota aparte, parece ser culpable solo de conducir habitualmente el coche familiar) vinieran dedicándose a la actividad delictiva que se les imputa a partir de unos hallazgos de sustancia estupefaciente que a la postre no resultan ser tan inequívocos como pudieran parecer.

Así las cosas, y para cerrar esta sentencia con una consideración jurídica y no meramente probatoria, cabe recordar, aunque en rigor no sería necesario hacerlo, las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su conocida sentencia en el caso Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 (§ 44): los derechos al proceso debido y a la presunción de inocencia no impiden el recurso en la fase de investigación de los procesos penales a fuentes tales como los informantes anónimos; pero cosa muy distinta es el uso posterior de esas declaraciones anónimas como prueba suficiente para fundar una condena. Y sin convertir en prueba esas delaciones anónimas que han guiado la actuación policial en el caso aquí enjuiciado (aceptando acríticamente, además, su fiabilidad) no es posible llegar a la conclusión de culpabilidad de cualquiera de los acusados sin margen de duda razonable. Se impone, por ende, la libre absolución de ambos.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, el artículo 368 del Código Penal , los artículos 142 , 203 , 239 , 240 , 241 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Jesus Miguel y Camila por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas procesales.

Acordamos la destrucción del remanente de droga incautada, a cuyo efecto se oficiará al Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla.

Devuélvanse a la Sra. Camila los 75 euros que le fueron intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.