Sentencia Penal Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 380/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 277/2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 21 de junio de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 380/18,
el procedimiento abreviado numero 431/16, procedente del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería, por
delito de defraudación de cuotas a la Seguridad Social y alzamiento de bienes, siendo apelante Anselmo
, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr.
Rubio Diaz y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez López, asi como Artemio
defendido por la Letrada Sra. Cazorla y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guzmán
Martínez, con intervención del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Seguridad Social Sra. Duran Campos.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 31/03/17, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que el acusado, Artemio , mayor de edad, con antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que ha sido privado en la misma por detención policial el día 17 de enero de 2.012, tras constituir las mercantiles Tamerlan Kham Almería S.L., Tamerlan Kham de Levante S.L.y Construcciones Tamerlan Kham S.L., dedicadas a la construcción de inmuebles, en las que figuraba como administrador único, en fecha 6 de febrero de 2.006 constituyó la mercantil Jusegura S.L., domiciliada en la localidad de Huércal-Overa (Almería), de la que también era el administrador único, que tenía por objeto el mismo que las otras mercantiles indicadas. Guiado por el propósito de no cumplir con sus obligaciones derivadas de las cuotas de la Seguridad Social devengadas por tales mercantiles y con el ánimo defraudatorio sobre tales cuotas, planificó desde la constitución de tal grupo de empresas, la realización de diversas transmisiones y disposiciones de activos con el único objeto de no abonar tales cuotas y de obtener la insolvencia de las empresas deudoras, utilizando la trama empresarial bajo una única dirección, la suya, y traspasando de unas empresas a otras las plantillas de empleados.En particular, la forma de consumar la defraudación fue la siguiente: suscribió las contrataciones de las operaciones a realizar para obtener beneficios, bajo el nombre de una de las mercantiles del grupo empresarial, que figuraba sin deudas con la Seguridad Social, la mercantil Tamerlan Kham de Levante S.L., ejecutando las obras con empleados dados de alta en otra de tales mercantiles, con deudas con la Seguridad Social, en situación de descubierto por tal razón, la mercantil Tamerlan Kahm Almería S.L., obteniendo de forma encubierta la mercantil encubierta pagos de la empresa contratista por los servicios prestados, de manera que los ingresos no se destinaban al pago de las cuotas adeudadas de la Seguridad Social, a pesar de utilizar empleados de una empresa en descubierto por tal razón, logrando con la utilización de tal grupo de empresas una confusión patrimonial urdida con tal objeto, lo que dio lugar a que la Tesorería General de la Seguridad Social declarara la extensión de la responsabilidad solidaria a todas las empresas de tal grupo.



SEGUNDO.- A resultas de los impagos de cuotas de la Seguridad Social, se incoó frente a tal acusado por la Tesorería general de la Seguridad Social procedimiento administrativo para el cobro de la deuda contraída por el mismo con aquella, a resultas del impago de las cuotas de la Seguridad Social devengadas por sus mercantiles. Así, en fecha 11 de marzo de 2.008, la Unidad de Recaudación de tal Tesorería notificó al acusado las actuaciones conducentes a la derivación de la responsabilidad de todas las mercantiles administradas por el mismo, acordándose en fecha 9 de abril de 2.008 y 16 de noviembre de 2.009 la derivación de responsabilidad de las mercantiles propiedad del acusado, Jusegura S.L., Tamerlan Kham Almería S.L., Tamerlan Kham de Levante S.L., Construcciones Tamerlan Kham S.L. y Jusegura S.L., a la mercantil Jusegura S.L., por un importe total adeudado de 468.461,49 euros, con declaración de responsabilidad solidaria e indistinta de la cuatro mercantiles mencionadas. En concreto, durante el año 2.007 la mercantil del acusado, Tamerlan Kham Almería S.L., generó en concepto de cuotas de la Seguridad Social el importe total de 317.228,97 euros, sin abonar tal importe.

TERCERO.- En el curso de la actuación del acusado utilizando el grupo empresarial mencionado, debido a las deudas vencidas, líquidas y exigibles, generadas por los impagos de las cuotas de la Seguridad Social derivadas de la actuación de las mercantiles del grupo empresarial y con el objeto de evitar los efectos de la responsabilidad solidaria e indistinta de las mercantiles del acusado, éste último llevó a cabo varias operaciones consistentes en transmisiones de inmuebles titularidad de tales mercantiles para evitar el cobro por la Tesorería General de la Seguridad Social de la deuda devengada. Tales transmisiones fueron las siguientes: 1/ Tras anotarse en fecha 21 de noviembre de 2.008, en el Registro de la Propiedad de Huércal-Overa, el embargo de la finca registral nº NUM000 , propiedad de la mercantil Jusegura S.L., en favor de la Tesorería citada, por los procedimientos de apremio iniciados por aquella, y acordarse la ampliación de tal embargo con notificación personal de la misma al acusado, administrador de tal mercantil, se denegó la ampliación del embargo por el Registro referido, debido a que la finca indicada figuraba inscrita a nombre de la mercantil Searchers Building S.L., por la transferencia de tal finca a tal mercantil por escritura pública de 30 de julio de 2.008, en concepto de una dación en pago. De tal mercantil era administrador único el acusado, Anselmo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que ha sido privado en la misma por detención policial el día 17 de enero de 2.012, quien fue nombrado como apoderado y administrador único de tal mercantil por poder notarial de fecha 23 de mayo de 2.008. El nombramiento de tal administrador y la transmisión de la finca a la mercantil administrada por el mismo obedeció al plan urdido por el primer acusado con el fin de que no se ejecutaran las deudas reclamadas, para cuya ejecución se concertó con el acusado Anselmo , quien no realizaba actividad empresarial alguna y era conocedor de tal situación, colaborando con aquel.

2/ Tras acordarse en fecha 12 de diciembre de 2.008 en el correspondiente procedimiento de apremio, la notificación del embargo de las fincas sitas en la localidad de El Ejido (Almería), identificadas con el nº registral NUM001 y NUM002 , propiedad de la mercantil Jusegura S.L., y notificarse tal diligencia al acusado Artemio en fecha 9 de febrero de 2.009, se denegó la anotación de embargo por el Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, debido a que tales fincas indicadas figuraban inscritas a nombre de la mercantil Berenguel Iglesias Grupo S.L., por la transmisión por tal acusado de las mismas a la mercantil adquirente para evitar el cobro de la deuda.

3/ Tras acordarse en fecha 12 de diciembre de 2.008 en el correspondiente procedimiento de apremio, la notificación del embargo de las fincas sitas en la localidad de El Ejido (Almería), identificadas con el nº registral NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , propiedad de la mercantil Jusegura S.L., y notificarse tal diligencia al acusado Artemio en fecha 9 de febrero de 2.009, se denegó la anotación de embargo de las dos últimas fincas mencionadas por el Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, debido a que constaban inscritas a nombre de la mercantil Berenguel Iglesias Grupo S.L., y las tres primeras a nombre de la mercantil Gamma Almerica Center S.L., figurando como inscritas por la transmisión por tal acusado de las mismas a la mercantil adquirente para evitar el cobro de la deuda.

4/ En fecha 2 de febrero de 2.009, la finca sita en Huércal-Overa, identificada como finca registral nº NUM008 , propiedad de la mercantil Jusegura S.L., fue transmitida a la mercantil Searchers Building S.L. y el mismo día ésta última la transmitió a la mercantil Funeraria Tanatorio de Huércal-Overa S.L., realizando tal operación el acusado Artemio para evitar el cobro de la deuda.

5/ En fecha 18 de febrero de 2.009, el acusado Artemio , en su condición de administrador de la mercantil Jusegura S.L. y de representante de la mercantil Searchers Building S.L., suscribió la transmisión del derecho de vuelo de la finca propiedad de la primera mercantil citada, identificada como finca registral nº NUM009 , a las mercantiles Berenguel Iglesias Grupo S.L. y Gamma Almerica Center S.L., realizando tal operación el acusado para evitar el cobro de la deuda.

6/ Finalmente, tras notificarse al acusado Artemio en fecha 2 de diciembre de 2.010 en el correspondiente procedimiento de apremio, el embargo de las fincas sitas en la localidad de El Ejido (Almería), identificadas con el nº registral NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , propiedad de la mercantil Jusegura S.L., se denegó la anotación de embargo por el Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, debido a que las fincas indicadas figuraban inscritas a nombre de persona distinta de la mercantil citada, por la transmisión por tal acusado de las mismas para evitar el cobro de la deuda.

A resultas de las transmisiones efectuadas, las mercantiles del acusado quedaron sin activo alguno y la Tesorería General de la Seguridad Social no pudo obtener el cobro de la deuda por importe de 468.461,49 euros, derivada del impago de las cuotas de la Seguridad Social. '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' En nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que me confiere el Pueblo Español.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Artemio , como autor penal y civilmente responsable del delito continuado de defraudación de cuotas de la Seguridad Social y del delito de alzamiento de bienes/insolvencia punible, previstos y penados respectivamente en los artículos 307 y 74 el primero y 257 el segundo, del Código Penal vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, por los que ha sido acusado en esta causa, con la apreciación en su conducta de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del C.P., imponiéndole por el delito contra la Seguridad Social las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 468.461,49 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el delito de alzamiento de bienes las penas de 1 año y 9 meses de prisión, con igual accesoria legal y multa de 18 meses con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos expuestos en el sexto fundamento de derecho de esta resolución.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Anselmo , como autor penalmente responsable en concepto de cooperador necesario del delito de alzamiento de bienes/insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 257 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, por el que ha sido acusado en la presente causa, con la apreciación en su conducta de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del C.P., imponiéndole por tal delito las penas de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, se declara al acusado Artemio responsable civil directo y a las mercantiles Tamerlan Kham Almería S.L., Tamerlan Kham de Levante S.L., Construcciones Tamerlan Kham S.L. y Jusegura S.L., responsables civiles subsidiarias del pago de la deuda generada, condenándolos en tal concepto al pago a la Tesorería General de la Seguridad Social de la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (468.461,49 €), cantidad a la que habrá que deducir en ejecución de sentencia los pagos realizados por el acusado o tales mercantiles y añadir la cantidad que se devengue por tales deudas, incrementada en el interés legal devengado en los términos expuestos en el séptimo fundamento de derecho de esta resolución, declarando la nulidad de los negocios jurídicos realizados por el delito de alzamiento de bienes, con reintegro de las fincas al patrimonio del acusado y de no ser posible, el pago por tal acusado a la Seguridad Social de la deuda devengada con la misma, más el interés legal devengado por tal cantidad. Con imposición a los acusados de las costas procesales causadas en esta instancia..'

CUARTO.- Por la representación procesal de los acusados se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito del que se les acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y Letrada de la Seguridad Social interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Anselmo condenado como cooperador necesario de un delito de alzamiento de bienes, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia error en la valoración de la prueba y vulnerción del derecho de presunción de inocencia por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se desprende la comisión de los hechos por parte de su defendido ya que ignoraba y nunca fue consciente, dado su nivel educativo, lo que se estaba haciendo cuando firmo como administrador de la mercantil Searchers Building S.L., añadiendo que la atenuante e dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada.

Artemio condenado como autor de un delito continuado de defraudación de cuotas de la Seguridad Social y un delito de alzamiento de bienes, impugna la sentencia de instancia entendiendo que no esta acreditada la comisión del delito de alzamiento de bienes ni de defraudación a la Seguridad Social. A ello se opone el Ministerio Fiscal y la Letrada de la Seguridad Social afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- RECURSO DE Anselmo .

Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación: 1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) 3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente el Magistrado contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria como son las declaraciones de los acusados, testificales y documental obrante en actuaciones. El recurrente en definitiva lo que alega es la existencia de error en la valoración de la prueba, y en concreto insiste, basándose en su exclusiva declaración en el plenario, en que ignoraba lo que iba a ocurrir o lo que se iba a hacer por parte del coacusado, firmando el propio Anselmo como administrador de la mercantil Searchers Building S.L.. Añade que dado su nivel educativo esta ausente el necesario dolo en su actuación.

Conviene recordar que una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Este tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral y tras el visionado del CD unido a las actuaciones debe necesariamente llegar a la misma conclusión a la que llego el Juzgador quien además, por aprovechar al máximo los principios de oralidad e inmediación, al recibir las manifestaciones de las partes directamente, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, extremos que razona en su resolución no siendo desvirtuados por los argumentos del recurrente.

En efecto, consta plenamente acreditado que una vez acordada por la Seguridad Social la derivación de responsabilidad para el pago de las cuotas de la SS, a todas las empresas del grupo formado por Artemio , este decidio nombrar administrador unico de la mercantil Searchers Building a Anselmo con fecha 23/06/08.

Dicho nombramiento se produjo con el conocimiento y con el consentimiento del propio Anselmo pues compareció a la Notaria, donde se dio lectura a su nombramiento y fue informado de lo que firmaba, (fol 67) careciendo de toda lógica entender que acudía a la Notaria a firmar o renovar su contrato de trabajo, tal y como indico en el plenario, por poca formación que tuviera. Su nombramiento como administrador lo convirtió en 'testaferro' y cooperador necesario del delito de alzamiento de bienes cometido por Artemio , pues hizo posible la transmisión de una finca ya embargada a Jusegura por la Seguridad Social, tal y como se desprende de la escritura otorgada, solo un mes después de su nombramiento como administrador único de Searchers Building, con fecha 30/07/08 (fol 70). Escritura publica a la que el Sr. Notario dio lectura a presencia de Anselmo . Respecto de los cheques obrantes al folio 94 de las actuaciones en los que figura la firma de Anselmo , no resulta creíble que pensara que estaba cobrando su nomina, basta con ver la suma a la que ascendían los cheques - 52.898, dos de ellos y 54.980 euros el tercero- para desechar tal conclusión y ello por poca formación que tuviera, a lo que debe añadirse que estaban en la Notaria y que la firma de los cheques era la consecuencia del acto previo de la dación en pago. En definitiva, compartimos plenamente los argumentos expuestos por el Magistrado de la instancia y entendemos que ha quedado plenamente acreditado el conocimiento por parte de Anselmo de la actuación que llevaba a cabo determinante del delito de alzamiento de bienes.

Por lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada- lo que no ocurre en el presente supuesto, entendiendo la Sala que su apreciación como simple es lo correcto, vista la duración total de la tramitación del procedimiento que se inicio en el año 2012 y concluyo por sentencia en el año 2017.



TERCERO.- RECURSO DE Artemio El recurrente impugna la sentencia apelada afirmando que no ha resultado acreditada la comisión del delito de alzamiento de bienes por cuanto el acusado no ha buscado nunca una situación de insolvencia para impedir el cobro de sus deudas a los acreedores, indicando que nunca ha efectuado ocultación de sus activos- real o ficticia, añadiendo que el acusado siempre ha tenido intención de hacer frente al pago de sus deudas con lo que no se ha producido la disminución del patrimonio imposibilitando a los acreedores el cobro de lo debido. Con relación al delito de defraudación de cuotas de la seguridad social entiende el recurrente que no ha existido animo de defraudar , siempre ha colaborado y buscado la manera de pagar lo adeudado.

No comparte la Sala tales alegaciones. Respecto del delito de alzamiento de bienes, como acertadamente apunta la sentencia recurrida, concurren en los hechos enjuiciados cuantos requisitos integra el delito de insolvencia punible del art. 257 del C. Penal al darse todos los elementos típicos de dicha figura delictiva como son, conforme a una conocida jurisprudencia, los siguientes: a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando la legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar sus derechos y eludir su responsabilidad patrimonial. En el presente caso existe una deuda vencida, liquida y exigible a favor de la Seguridad Social. Es incuestionable su existencia, no solo la reconoce el acusado sin que obran en actuaciones diversos certificados a los folios 227, 539 y 1008 de las actuaciones.

b) Un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente, que en el presente supuesto se centra en las sucesivas y distintas transmisiones de fincas a favor de terceras sociedades y que se enumeran en el relato de hechos probados de forma detallada. Transmisiones acreditadas en virtud de la ingente documentación obrante en actuaciones, destacando el informe obrante al folio 806 y siguientes, documentación toda ella que no ha sido impugnada, asi como el reconocimiento efectuado por el acusado.

c) Un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos, al desprenderse el deudor de un elemento patrimonial, sustrayéndolo del destino solutorio a que se hallan afectos sus bienes. Igualmente acreditado en el presente supuesto en virtud de la documental obrante en autos e informes periciales que evidencian las diversas transmisiones efectuadas por el acusado que imposibilitaron el embargo de fincas o la mejora del embargo trabado anteriormente d) Finalmente, una situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor que sea consecuencia de aquella dinámica y que imposibilite o dificulte la acción de los acreedores ( ss TS 9-10-2000, 18-9-2001, 21-11-2002) que en el presente caso resulta de la imposibilidad de garantizar, siquiera sea parcialmente, el crédito existente.

En definitiva, pese a lo argumentado en el recurso, no se puede exigir que el acreedor que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro, todos sus bienes para de este modo llegar a conocer su verdadera y real situación económica, ya que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito, por cuanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir al acreedor la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

No pueden acogerse las alegaciones de Artemio , es clara la situación de insolvencia en la que se situó para eludir el pago de sus deudas.

Por lo que se refiere al delito de defraudación de cuotas de la Seguridad Social recordar que la STS 1333/2004, de 19 de noviembre afirmó con relacion al delito tipificado en el articulo 307 del Codigo Penal que: ' En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Nótese que utiliza el tipo penal del art. 307, los verbos eludir y defraudar. Ambos son términos diferentes que expresan la misma idea. Eludir, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: 'huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio'. En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión). Defraudar, palabra que viene del latín 'defraudare' que a su vez procede de 'fraus, fraudis' que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho'. 2) 'Eludir o burlar el pago de los impuestos'. Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir. ' Esta doctrina, que coincide con la que se ha establecido para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones; por ejemplo, STS 1046/2009 de 27 de octubre: ' La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas.' Dice la primera de las sentencias citadas que ' Si tomamos la primera acepción del verbo 'eludir', que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos. En todo caso, como sigue afirmando la sentencia citada, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Cosa que ocurre en el presente supuesto habida cuenta la actuación llevada a cabo por el acusado formando un grupo empresarial del que formaban parte las empresas TAMERLAN KHAN ALMERIA, TAMERLAN KHAN LEVANTE, CONSTRUCCIONES TAMERLAN KHAN. Todas ellas tenían el mismo objeto y fueron creadas de forma sucesiva en un corto espacio de tiempo, el acusado era el administrador único de todas ellas existiendo una dirección unitaria con confusión de plantilla mediante el trasvase de trabajadores entre las mismas, teniendo todas ellas el mismo domicilio social llevando a cabo maniobras de ocultación que han perjudicado la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social, tal y como exige el tipo penal referido anteriormente. Se efectuaban contratos de ejecución de obras con la mercantil TAMERLAN KHAN LEVANTE, que carecía de deudas con la Seguridad Social, ejecutando las obras con trabajadores dados de alta en TAMERÑAM KHAN ALMERIA- que si tenia deudas contraídas con la Seguridad Social, evitando de este modo el abono de las cuotas de la Seguridad Social y, como decimos, dificultando la labor inspectora de la Seguridad Social que tuvo que tramitar distintos y complejos expedientes para concluir con la declaración de responsabilidad solidaria de todas las empresas por las deudas contraídas.



CUARTO- Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 31/03/17 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.