Sentencia Penal Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 424/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 424/2018
SECCIÓN TREINTA Abreviado 2125/2016
Jdo. Instr. Nº 39 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 277/2018
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Inmaculada LÓPEZ CANDELA
En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de lesiones
y amenazas.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular , en nombre y representación de Fructuoso y de
Narciso , han dirigido la acusación contra Carlos Antonio hijo de Baldomero y de Eulalia , representado
por el Procurador Sr. D. Jorge J. Bernabeu Trave y asistido de el la Letrada Dña. Ana María Muiños Frasquet,
en sustitución del Letrado D. Ángel Murillo Mariscal y contra Higinio hijo de Prudencio y de Verónica ,
representado por la Procuradora Sra. Dña. Noelia Nuevo Cabezuelo y asistido del Letrado D. Pedro Sanz
Picas, en sustitución del Letrado D. Mario Guimerans Iglesias.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 26 de abril de 2018, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testifical de Fructuoso , Narciso , Abilio , Estanislao ; Policías Nacionales con carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 ; y, pericial médico forense de Mateo .

II.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: - un delito de lesiones del artículo 147 del CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Carlos Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Indemnizará a Fructuoso en 750 euros por las lesiones causadas y en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por la reparación de la pieza dental nº 42. Costas.

-y un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP , imputable a Higinio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; y, por la que interesó se le impusiera la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . Costas.

III. - La representación procesal de Fructuoso y de Narciso , actuando como acusación particular , calificó los hechos como constitutivo de: - Un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Carlos Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Indemnizará a Fructuoso en 13.415,34 euros, por días que tardó en curar y secuela. Intereses. Costas. Mantenimiento de la orden de alejamiento.

-y un delito de amenaza grave del artículo 169 del CP , imputable a Higinio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Mantenimiento de la orden de alejamiento. Costas.

III. - La defensa del acusado Carlos Antonio interesó la libre absolución.

Con carácter alternativo, concurre la eximente de legítima defensa del nº 4 con motivo de la agresión ilegitima, y/o eximente de estado de necesidad del nº 5, por razón de precisar el vehículo para trabajar, previstas en el número 20 del CP.

IV . La defensa del acusado Higinio Oscar Quevedo Morrales interesó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Fructuoso es propietario del taller mecánico GERAUTO, sito en la calle Alejandro Sánchez nº 3 de Madrid, taller al cual el acusado Carlos Antonio (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) había acudido el 26 de julio con el objeto de que le efectuaran una reparación en su furgoneta Transit con matrícula ....FFY .

Tras varias desavenencias con el taller -tanto por el presupuesto ofrecido como por la demora de la reparación, derivada de la espera de una pieza-, Carlos Antonio convino con Abilio en que retiraría su furgoneta del taller, sin efectuar la reparación y previo pago de los gastos derivados de la diagnosis, que ascendieron a 62,79 euros. Se citaron entre las 17: OO y 17:30 del día 27 de julio de 2016.

Carlos Antonio acudió al taller sobre las 16:30 horas acompañado por Higinio (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien permaneció en la puerta de entrada mientras Carlos Antonio se introdujo en las instalaciones. Abonó el importe de la diagnosis realizada a su furgoneta y le entregaron la llave de la misma pero Fructuoso le dijo entonces que no se la podía llevar hasta que llegara al taller su hijo Abilio , por ser el único que conocía el programa informático para dar de baja al cliente en el ordenador central.

Se originó entonces entre Carlos Antonio y Fructuoso una fuerte discusión verbal en el curso de la cual Carlos Antonio cogió del hombro a Fructuoso cuando iba caminando, le dio la vuelta y cuando lo tuvo de frente le propinó un puñetazo en el rostro que le hizo caer al suelo, donde le siguió dando golpes, pidiendo Fructuoso a gritos auxilio y socorro y que llamaran a la policía.

Los gritos de Fructuoso fueron escuchados por su hijo Narciso , que se encontraba en el despacho de abogados ubicado en las instalaciones del taller. También por Higinio , que entró hacia el taller a ver lo que ocurría.

Narciso , ajeno a lo que había ocurrido, al ver a su padre ensangrentado y que le pedía '' Fructuoso , llama a la policía', se dirigió hacia Carlos Antonio y Higinio diciéndoles a voces 'asesinos, vais a ir a la cárcel'. En ese instante Higinio cogió un par de destornilladores que se encontraban a su lado, en una caja de herramientas del taller y, asiendo uno en cada mano, los esgrimió hacia Narciso con movimientos ascendentes y descendentes, sin llegar a tocarle en ningún momento, objetos que voluntariamente depositó en la misma caja de donde los había cogido cuando Narciso les dijo 'soy abogado'.

Carlos Antonio provocó a Fructuoso , como consecuencia de los golpes que le propinó, una herida inciso contusa en el labio inferior, fractura de la pieza dental 42, artritis postraumática de pieza dental 42, contusiones en rodilla y hombro derecho. Fructuoso precisó para la curación de sus heridas tratamiento médico consistente en sutura de la herida del labio e implante dental (extracción raíz residual, implante y corona sobre implante) pendiente de realización pero presupuestado en la cantidad de 1.560,00 euros. Curó en 15 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- A.- Los hechos declarados probados, relativos a las lesiones con las que resultó Fructuoso , son constitutivos de un delito de lesiones en su modalidad básica del artículo 147. 1, no en la modalidad agravada del artículo 150 del Código penal .

La sentencia del tribunal Supremo nº 271/2012, de 9 de abril , dice lo siguiente: En relación al concepto de deformidad esta Sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse '....toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....'.

Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 estableció que ' La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta' .

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse '.

En la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos.

También se ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. La previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. En base a ello, la STS núm. 396/2002, de 1 de marzo , exigió que la alteración física tuviera una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado.

El Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender: 1º.- La relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; 2º.- Las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; 3º.- Las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

La sentencia de 9 de abril de 2012 , anteriormente citada, dice que para la valoración de esas circunstancias ' ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado '.

Además ha de tenerse en cuenta no el dato objetivo de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes: la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal (se han incluido la vesícula, el bazo y la pérdida de una falange en STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ).

Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

En la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , analizando diversas sentencias de la misma Sala, se dice que si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza (alguna dificultad concreta para su reparación odontológica), se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas ( TS 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 .

La STS 92/2013 mantiene la calificación de deformidad en un caso de pérdida de dos piezas dentarias que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. Esta sentencia dice: 'que no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis. Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas.-Pues bien, en nuestro caso, se trataba de la pérdida de dos incisivos y no la simple rotura, y según el Tribunal, aspecto no atacado por el recurrente, no consta que con anterioridad a los hechos las piezas sustituidas por prótesis fijas estuvieran afectadas'.

La 531/2014, aunque no se trataba de piezas dentarias, recuerda que 'es reiterada la jurisprudencia que advierte que la reparabilidad de la secuela, se haya llevado a cabo o no la reparación, y cualquiera que sean las razones en este caso, es algo posterior a la consumación del delito e intrascendente para su tipificación', añadiendo ciertamente este planteamiento ha tenido alguna matización en el caso de pérdida de piezas dentarias en virtud del acuerdo plenario de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2002, pero incluso en esa hipótesis la agravación solamente desaparece si cabe la reparación acudiendo a fórmulas 'habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno' STS nº 796/2013 de 31 de octubre y as allí citadas.- Pero con carácter general se afirma la intrascendencia de la reparabilidad de la secuela entre otras en la STS nº 880/2013 de 25 de noviembre y en las allí citadas, de 13 de febrero y 10 de setiembre de 1991 . Y lo mismo se recuerda en la STS 851/2013 de 14 de noviembre cuando se expone que 'el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico ' -- SSTS de 27 de Diciembre 2005 ; 6 de Octubre 2010 y 30 de Junio 2011 --. Tampoco elimina el resultado típico 'la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal' - STS de 28 de Abril 2010 --, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora ' -- STS de 28 de Junio 2011 --.

En la STS 359/2015 , donde se trataba de la mera movilidad de dos piezas dentarias y no de pérdida valorando la posibilidad de reparación accesible sin riesgo para el lesionado, y las circunstancias en que se produjeron los hechos, 'en cuanto a la dinámica comisiva lleva a excluir su calificación como singularmente grave, pues se produce un único golpe por parte del agresor, y sin que conste concurso de medios peligrosos', admite la calificación de la Audiencia conforme al artículo 147.1 CP , desestimando el recurso de la acusación particular.

La STS 421/2015 , también aplica el Acuerdo en un caso de pérdida de dos incisivos centrales que 'ocupan la posición más visible en la boca, por lo que la oquedad que provoca su ausencia es más que llamativa, e idónea para integrar el concepto de deformidad. Además, en este caso, el impacto que la víctima recibió determinó no sólo la pérdida de los dientes, sino también la de masa ósea, lo que inevitablemente complicó su reparación, y exigió el sometimiento a un previo proceso de regeneración ósea con aplicación de técnicas propias de la cirugía máxilo-facial'.

O la más reciente STS 388/2016 , en un caso de rotura de tres piezas dentarias, incisivos, además de hematomas, haciéndose constar que el estado actual de la dentadura es perfecto, donde se razona el recurrente discute la subsunción al entender que no estamos en el supuesto de la deformidad del art. 150 sino el de las lesiones del art. 147. Conviene hacer alguna referencia al estado actual de la jurisprudencia de esta Sala, la cual el 19 de abril de 2002 adoptó un acuerdo en Pleno no jurisdiccional, con pretensiones de unificación de criterios, y en él se decía: 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionadas por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 del C. penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o de las circunstancias de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta'.

En el caso concreto, nos encontramos en presencia de la perdida de una pieza dental (la número 42), que se sitúa en la hemicara inferir derecha y por tanto es poco visible, no altera la apariencia física, no desfigura a la víctima ni la estética de su rostro. Y aunque hasta la fecha y por razones que no ha expuesto, Fructuoso no ha procedido a la reparación y reposición de dicha pieza dental podrá hacerlo pues así consta mediante el presupuesto dental unido al folio 120 de la causa, mediante la colocación de implante y corona en la pieza.

Además, tampoco se ha acreditado que empleara Carlos Antonio otro instrumento que su puño para causar las agresiones.

Y para la curación de las lesiones precisó Narciso tratamiento consistente en sutura de la herida del labio con puntos.

En la sentencia del Tribunal Supremo nº 546/2014, de 9-7 se decía: Asimismo en cuanto al tratamiento quirúrgico debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite, ( SSTS. 592/99 de 15.4 , 898/2002 de 22.5 , 747/2008 de 11.11 ).

Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS.

1021/2003 de 7.7 ). Bien entendido que el término 'además' no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS. 1021/2003 de 7.7 , 1742/2003 de 17.12 ). En este sentido la STS. 1100/2003 de 21.7 , ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta.

Y en cuanto a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 307/2000 de 22.2 , 527/2002 de 14.5 , 1447/2002 de 10.9 , 1724/2003 de 17.12 , 50/2004 de 30.6 , 979/2004 de 21.7 , 1363/2005 de 14.11 , 510/2006 de 9.5 , 1199/2006 de 11.12 , 468/2007 de 18.5 , 574/2007 de 30.5 , 774/2012 de 25.10 , 153/2013 de 6.3 ), precisándose en la STS. 321/2008 de 6.6 que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

El forense que emitió el informe de sanidad de Fructuoso (folio 31) ha reflejado la lesión con la que resultó (herida inciso contusa en labio inferior, que afecta piel y mucosa e interesa músculo orbicular) y que dicha lesión si precisó de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de la herida con puntos. También se dice en el informe unido al folio 95, del Hospital Universitario 12 de Octubre.

B.- Los hechos declarados probados, relativos a Narciso y que se imputan a Higinio , son constitutivos de un delito leve de amenazas del artículo 171 nº 7 y no de un delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal .

En las amenazas la acción consiste en conminar con un mal con apariencia de seriedad y firmeza ( TS 364/2002,13-2 ) y ATS. 25-7-2001 ), sin que sea necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue ( TS 1183/2001, 13-6 , y 1391/2000, 14-9 ); es suficiente con que las expresiones utilizadas sean aptas, para amedrentar a la víctima ( TS 514/2002 , 27- 2; 364/2002, 13-2 y 1391/2000, 14-9 ), que se trate de actos o realización futura, más o menos inmediata, de un mal ( TS 1391/2000, 14-9 y 268/1999, 26-2 ) .

La utilización de expresiones hiperbólicas y exageradas en el anuncio de males futuros no hace desaparecer el delito si es creíble ( TS 110/2000, 12-6 ). Es un delito de simple actividad (TS 110/2000, 12-6 ), no muy alejado de los delitos de peligro (TS 1986/2000, 22-12 ). El mal con que se amenaza ha de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación ( TS 514/2002, 27-2 ; 1183/2001 , 13 - 6 y 110/2000, 12-6 ).

Es un delito circunstancial con relación al cual han de valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores ( TS 110/2000, 12-6 (EDJ 2000/13857)); precisamente la diferencia entre el delito y la falta de amenazas (hoy delito leve de amenazas ) ha de discernirse atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo ( TS 364/2002, 13-2 ( EDJ 2002/23330); 110/2000, 12-6 y 832/1998, 17-6 ), que debe ser valorado en función de las circunstancias concurrentes, la desvaloración que merezca la conducta desarrollada así como la afectación de bienes individuales a los que se refiere la amenaza y el contenido al ataque del bien jurídico protegido (la libertad) ( TS 743/2000, 28-4 ); aunque en ambos tendrá que concurrir el elemento dinámino de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización de un mal (1391/2000, 14-9).

En cuanto al tipo subjetivo, además de la conciencia y voluntariedad del acto (dolo) es preciso que la expresión del propósito, esto es la intención de originar el mal injusto ( TS 1391/2000, 14-9), sea seria, firme y creíble (TS 268/1999, 26-2 ); se requiere, en definitiva, el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándole y privándola de tranquilidad y sosiego ( TS 514/2002, 27-2 ) y 110/2000, 12-6 ).

En el caso de autos no podemos valorar la amenaza como grave sino leve, en atención a las circunstancias en que ésta se produjo. Por las circunstancias precedentes y coetáneas a los hechos, que singularizan notoriamente los sucesos; y, en particular, por la inocuidad del resultado. Así, Higinio había permanecido ajeno a la agresión de que era objeto Fructuoso por parte de Carlos Antonio y solo cuando Narciso , al ver con estupor a su padre ensangrentado, se dirigió hacia ambos gritando 'asesinos, vais a ir a la cárcel', reaccionó Higinio cogiendo un par de destornilladores que se encontraban en una caja de herramientas del taller y, asiendo uno en cada mano, los esgrimió contra Narciso con movimientos ascendentes y descendentes. Pero lo hizo instintivamente y por temor a lo que pudiera ocurrir, a distancia, sin llegar a tocar a Narciso en ningún momento. Sin que conste que le dirigiera expresiones tales como 'te voy a atravesar' (que ni siquiera se recogen en el relato de hechos de la acusación particular); objetos que voluntariamente depositó Higinio en la misma caja de donde los había cogido.

Por tanto, existiendo realmente una objetiva acción intimidatoria, o 'vis compulsiva' ejercida contra el sujeto pasivo, la entidad de la violencia no alcanza la intensidad y gravedad de la requerida para el tipo delictivo grave, pero sí para el leve.



SEGUNDO .- A.-Del delito de lesiones es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Antonio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

Ninguna duda cabe de que perdió Fructuoso la pieza dental indicada como consecuencia de la agresión de que fue objeto por parte de Carlos Antonio . Así lo dijo en el acto del juicio el lesionado, de forma contundente y elocuente al relatar que discutieron porque Carlos Antonio quería llevarse su furgoneta pero no podía porque se había adelantado a la cita y su hijo no había llegado y era el único que conocía como funcionaba el programa del ordenador para darlo de baja y entonces Carlos Antonio le cogió del hombro cuando iba caminando, le dio la vuelta y le propinó un puñetazo en el rostro que le hizo caer al suelo, donde le siguió dando golpes por todas partes (más de 20 golpes y patadas contó, por todo el cuerpo); se objetiva el resultado de la agresión (no con la intensidad que se describe pero sin en lo esencial) en el informe de primera asistencia recibida el 27-07-16, a 20#:20 horas, unido al folio 95 (se dice que presenta herida inciso contusa a nivel de labio inferior incluyendo orbicular, fractura coronal de pieza 42 con movilidad racular y artritis postraumática) y en el de sanidad médico forense unido al folio 31; en el presupuesto emitido por la Clínica VIVE-RIE, S.L.P. el 18 de enero de 2017; y, lo confirmó en el acto del juicio oral el médico forense Mateo . Finalmente, lo corroboró el testigo presencial Estanislao , empleado del taller quien dijo no haber visto el primer golpe pero haber oído el ruido y sus consecuencias, Fructuoso estaba en el suelo y al levantarse volvió a pegarle varias veces.

Y la abundante prueba de cargo desvanece por completo el alegato exculpatorio de Carlos Antonio , efectuado en su legítimo derecho de defensa pero carente del menor soporte. Así, Carlos Antonio dijo que en ningún momento había agredido a Fructuoso , que discutieron y Fructuoso le empujó poniendo entonces él las manos para evitar los empujones, 'con la mala suerte' (sic) que se cayó de lado y se dio con un gato en la cara. No solo lo negó categóricamente el lesionado; nadie vio el citado gato, en el suelo ni en otra parte; lo dijeron en el plenario los funcionarios de policía intervienes al decir que nadie hablo de ningún gato y que las únicas herramientas que recogieron fueron los dos destornilladores empleados por el otro acusado. Además, la causa normal de tal pérdida (también de la herida inciso-contusa en labio inferior) es traumática, derivada de recibir un golpe y como consecuencia de ello se parte el labio y la pieza dental, por mor del golpe, se desvitaliza y posteriormente cae o, como en el caso, es extraída la raíz residual.

B. - Del delito leve de amenazas responde en concepto de autor el acusado Higinio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

Viene acreditada su autoría por su propio reconocimiento de los hechos pues admitió que cogió unos destornilladores, que lo hizo para defenderse, no se los lanzó en ningún momento, que no intentó nunca calvárselos, que los soltó en el mismo lugar cuando Narciso se apartó de él. Corroborada su versión por el testimonio de Fructuoso , Narciso , Carlos Antonio y Estanislao . Los funcionarios de policía con carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 recogieron los dos destornilladores empleados por Higinio , que constan descritos en el atestado.

C .- Y el delito leve de amenazas no estaría prescrito , en contra de lo que sostuvo, vía de informe, la defensa de Higinio .

El Tribunal Supremo, en Acuerdo no Jurisdiccional de 15-10-10, dijo que para el cómputo de la prescripción se tendrá en cuenta el delito cometido, entendido como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie y que este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Es indudable la conexidad existente entre los hechos que enjuiciamos por lo que el plazo de prescripción sería el del delito de lesiones (a los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año, dice el artículo 131.1 del CP ), plazo que ni siquiera ha transcurrido hasta hoy y desde la incoación del proceso el 28 de julio de 2016.



TERCERO.- No cabe apreciar la eximente, completa ni incompleta, de legítima defensa que interesa Carlos Antonio .

En relación a la concurrencia de la circunstancia que se examina es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 15 de enero de 2004 y 19 de marzo de 2004 ) la que afirma, que tanto la eximente de legítima defensa, como si lo es por atenuante, precisan de prueba, con la misma intensidad que el hecho principal, correspondiendo la prueba a aquél que alega la circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal ( SSTS de 8 de mayo de 2000 y 8 de mayo de 2001 ).

La legítima defensa , según reiterada doctrina jurisprudencial ( STS. 28-12-2006 ) como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, (como señala la STS. 3-6-2003 ), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un 'animus defendendi' que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi' o 'laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa , en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesarios para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16-11, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina jurisprudencial viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que va a crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12-7-94 ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar' ( STS. 6-10-93 ).

La defensa a su vez, requiere: Ánimo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necessitas defenssionis' cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22-1 , 794/2003 de 3-6 ).

Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad, o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/99 de 9-12 ); y proporcionalidad, en sentido racional no matemático 'que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo' ( STS.

16-12-91 ),'en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'la ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 444/2004 de 1-4 ).

Si falta la proporcionalidad de los medios -dice la STS. 705/96 de 10-10 - nos hallamos ante un exceso intensivo o impropio, que 'puede ser cubierto por la concurrencia de un error invencible de prohibición' y también 'por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa ' ( STS. 1708/2003 de 18-12 ).

Proyectando nuevamente lo que antecede al caso presente, es evidente que la existencia de una discusión previa por un desacuerdo sobre la no entrega de la furgoneta depositada en el taller para una reparación, en absoluto puede justificar una agresión con puñetazos.

Tampoco cabe apreciar estado de necesidad de tipo alguno; menos aun sustentarlo en el pobre pretexto de necesitar la furgoneta para trabajar y transportar en ella a los múltiples perros de que es titular Carlos Antonio , para llevarlos al campo a pasear. Al margen de que fuera o no justificada la no entrega inmediata del vehículo cuando el importe de la diagnosis -único gasto generado- había sido abonado por Carlos Antonio , de lo que no cabe duda es que el tiempo que debía esperar para que llegara Abilio y pudiera llevarse el vehículo no superaría en ningún caso era superior a un par de horas.

No concurren, por tanto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Carlos Antonio ni en Higinio .

En cuanto a la individualización de la pena que debe imponerse a Carlos Antonio , siendo de aplicación el artículo 66.6ª del Código Penal y castigando el artículo 147 el delito de lesiones con pena de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, la Sala considera proporcionada la pena de CINCO meses de prisión, ligeramente superior a la mínima, atendiendo a la avanzada edad del lesionado (74 años) y a que, si bien hemos descartado la deformidad, se verá obligado el lesionado a someterse a un tratamiento médico, el descrito en el presupuso obrante al folio 120 de la causa, para su total restablecimiento físico.

A Higinio , siendo igualmente de aplicación el artículo 66.6ª del Código Penal y castigando el artículo 171.7 la amenaza leve con la pena de multa de uno a tres meses, la Sala considera proporcionada la imposición de la pena de CUARENTA días multa, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

El artículo 57 del Código Penal dispone que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

Pero el hecho enjuiciado ha sido puntual, no consta que residan victimas y acusados en la misma localidad, por lo que no se aprecia peligrosidad ni riesgo objetivo que aconsejen la adopción de la medida de alejamiento, restrictiva de derechos, que interesa la acusación particular.



CUARTO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

El informe de sanidad médico forense relativo a Fructuoso (folio 31) cifró en 15 los días que tardó en curar de sus lesiones y además indicó que ninguno de ellos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Ratificó dicho informe en el acto del juicio oral insistiendo una y otra vez que el hecho de que hubiera estado de baja laboral durante 30 días no contradecía su informe pues la lesión sufrida no le había generado incapacidad laboral de ningún tipo.

Y dicho informe pericial, no contradicho por otro, es el acogido por la Sala. Ya hemos dicho en otras resoluciones lo subjetivo del dolor y que el umbral de resistencia al mismo es personal y variadísimo frente a idénticos acontecimientos. Ello podría explicar que el lesionado, pese al carácter no impeditivo de la lesión, se hubiera vistió imposibilitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales, cuestión subjetiva y que no empecen las conclusiones medico forenses.

Y cada uno de los días que tardó en curar de la lesión Fructuoso ha de ser indemnizado en la cantidad de 70 euros, lo que arroja un total de 1.050 euros. No procede indemnización alguna por secuelas por ser preciso para que tenga tal consideración que el trastorno o lesión que quede tras la curación de una lesión sea peramente y no es el caso pues hemos dicho que con el tratamiento que recibirá Fructuoso (descrito al folio 120), su aspecto físico se verá completamente restaurado. Pero sí procede fijar en su favor una indemnización por el importe presupuestado para la reconstrucción dental que precisa, que asciende a la cantidad de 1.560, 00 euros .



QUINTO .- Imponemos a Carlos Antonio y a Higinio las costas procesales ( art. 123 del C. Penal ), incluidas las de la acusación particular pues la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables'. La actuación de la acusación particular citada en el presente procedimiento no ha resultado inútil o heterogénea respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Antonio como autor responsable de un delito de lesiones sin deformidad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Fructuoso en la cantidad de 1.050 euros por los días que tardó en curar y en 1.560, 00 euros por gastos de reconstrucción dental, con los intereses legales.

Higinio como autor responsable de un delito leve de amenazas a la pena de CUARENTA días multa , con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

Les imponemos las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Acredítese la solvencia o insolvencia de los acusados en esta causa.

Esta sentencia es recurrible en apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de Letrado, presentado en la secretaria de esta Sala, en el término de 10 días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.