Sentencia Penal Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1072/2016 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001072/2016
NIG: 3501643220140039665
Resolución:Sentencia 000277/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000133/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Marcelino ; Abogado: Eugenio Luis Rodriguez Diaz; Procurador: Lidia Esther Ramirez
Gonzalez
Apelante: Melchor ; Abogado: Miguel Rodriguez Del Castillo; Procurador: Elena Henriquez Guimera
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS/AS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria el Rollo de Apelación nº 1072/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 133/2016
del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de falsedad en
documento privado contra don Marcelino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Lidia E.
Ramírez González y defendido por el Abogado don Eugenio Luís Rodríguez Díaz; en cuya causa, además, han
sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, en concepto de acusación particular,
don Melchor , representado por la Procuradora doña Elena Henríquez Guimerá, bajo la dirección jurídica del

Abogado don Miguel Rodríguez del Castillo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello
Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 133/2016, en fecha seis de octubre de dos mil dieciséis se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'De la prueba practicada queda acreditado que Marcelino y Melchor eran administradores solidarios de la mercantil Suministros Team Service, S.L., desde que se fundó en el año 1992, y que en fecha 29 de julio de 2014, en calidad de administrador único de la sociedad, firmó la elevación a público de certificación en la que se consignó que se había celebrado, en Las Palmas de Gran Canaria, Junta Universal de la referida sociedad, el 30 de junio de 2014, en la que entre otros acuerdos, por mayoría se acordó el cese de los administradores solidarios y designación del nuevo administrador único, no considerándose que hubiese faltado a la verdad en lo que se consignaba'.



SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Marcelino del delito de FALSEDAD DOCUMENTAL que se le venía imputando y con todos los pronunciamientos favorables, imponiéndose las costas derivadas del presente procedimiento a la acusación particular'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Melchor , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso. Admitido a trámite el recurso se dio traslado de éste a las demás partes, que lo impugnaron.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Melchor pretende que se revoque la sentencia de instancia y se condene a don Marcelino como autor de un delito de falsedad documental y al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas y en la existencia de delito de falsedad documental.

Asimismo, en el desarrollo del recurso de apelación se contiene un apartado relativo a la improcedencia de la condena a la acusación particular al pago de las costas procesales y si bien esa denuncia no se correlaciona con la correspondiente petición en el suplico de absolución al pago de dichas costas y su declaración de oficio, tales alegaciones evidencian la existencia de voluntad impugnativa implícita del pronunciamiento de condena en costas, pretensión que ha considerarse subsidiaria a la de revocación de la absolución en la instancia por delito de falsedad documental.



SEGUNDO.- El motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas, en apretada síntesis, se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª.- La sentencia apelada basándose exclusivamente en el testimonio de don Juan Pablo concluye erróneamente que el día 30 de junio de 2014 tuvo lugar una Junta General de socios de la compañía Suministros Team Service, S.L., y ello pese a que tanto el querellante como el querellado han reconocido que nunca se celebraban formalmente las Juntas Generales, siendo una gran casualidad que la única Junta General celebrada formalmente en los casi veinticinco años de la compañía haya sido la Junta litigiosa.

2ª.- La parte recurrente aportó desde el inicio del procedimiento justificante que acreditaba que a las 8:51 horas del día 30 de junio de 2014 el querellante se encontraba en el Centro de Salud del Puerto en Las Palmas de Gran Canaria, habiendo manifestado el querellado que la Junta se celebró un poco más tarde de las 09:00 horas, en concreto, entre las 09:00 y las 09:30 horas; siendo materialmente imposible que el querellante pudiese llegar al Polígono Industrial de Arinaga, en el municipio de Agüimes, en que se celebró la supuesta Junta, ya que desde un punto a otro se tarda en llegar en coche unos 35 minutos en coche, resultando, asimismo, llamativo que el referido testigo, don Juan Pablo , sostuviese en el juicio que uno de los socios llegó tarde, sin poder precisar cuál de los dos socios; que, además, el mencionado testigo incurrió en contradicciones en orden al lugar en el que se redactó el certificado de celebración de la Junta, ya que mientras que en instrucción manifestó que fue en su despacho profesional, por el declarante o un compañero, en el juicio afirmó que fue realizado por la oficial de Notaria Solange Armengol, persona que no fue citada en fase de instrucción, de modo que el querellado y el testigo citado o bien mintieron en fase de instrucción o lo hicieron en el acto del juicio, al igual que ambos faltaron a la verdad al manifestar que existieron negociaciones para que el querellado comprase las participaciones sociales del querellante, todo el con el propósito de desviar la atención del delito investigado.

3ª.- El testigo don Juan Pablo reconoció que no hubo acuerdo en la supuesta Junta ya que el querellante no estaba de acuerdo y pese a ello emitió un certificado de un acuerdo que nunca existió, por lo que la parte considera parcial a dicho testigo, ya que sigue manteniendo relación profesional de confianza con el acusado, pues sigue siendo asesor de la mercantil Suministros Team Service, S.L., sorprendiendo a la parte que no se haya apreciado la existencia de delito cuando el propio querellado reconoció en el juicio que no hubo acuerdo ni acta y que se firmó el certificado elevando a público un acuerdo y un acta inexistente.

4ª.- La no impugnación por parte del querellante del acuerdo adoptado por la Junta General el 2 de octubre de 2014 en nada afecta a la autoría y comisión de un delito de falsedad por la simulación de un acuerdo anterior de dicha junta.

La viabilidad del motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas viene condicionada por el carácter absolutorio de la sentencia de instancia, al estar limitada la impugnación por vía de recurso de las sentencias absolutorias.

En el recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido un tercer párrafo en el apartado segundo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al objeto de dar una respuesta legal a los supuestos de impugnación de sentencia absolutorias por error en la apreciación de las pruebas, dadas las limitaciones que sobre tal cuestión se venía produciendo como consecuencia de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cualno es posible revocar una sentencia absolutoria para dictar un pronunciamiento de condena cuando éste suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de la valoración, en segunda instancia, de pruebas de carácter personal, al estar sujeta la práctica de dichas pruebas al principio de inmediación, que rige la actividad probatoria en el juicio oral y carecer el órgano de apelación de las ventajas derivadas del principio de inmediación, ya que con ello se vulnera dicho principio y el de contradicción, así como los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre, recogió la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos: 'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre: 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 202/2005, de 18 de julio; 199/2005, de 18 de julio; 186/2005, de 4 de julio; 185/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio; 178/2005, de 4 de julio; 170/2005, de 20 de junio; 167/2002, de 18 de septiembre. Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida.

Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, la actual regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a acoger la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias por error en la apreciación de las pruebas de carácter personal, arbitrando como mecanismo de impugnación de tales resoluciones el de nulidad por error en la valoración de las pruebas.

Así, el tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anteriormente citado, dispone lo siguiente: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. ' Pues bien, en el caso de autos , el motivo de impugnación por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas no puede ser acogido, pues a través del mismo no se pretende la declaración nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia o falta de racionalidad en su motivación, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de la valoración de alguna o algunas de las pruebas practicadas en el juicio oral, a fin de que se dicte otra en la que se subsanen alguno de esos defectos, sino que se solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio y la condena del querellado como autor de un delito de falsedad documental en base a una nueva valoración por este Tribunal de algunas de las pruebas personales practicadas en el juicio oral, y, más concretamente, a determinadas manifestaciones efectuadas en el acto del juicio oral por el querellado, don Marcelino , y por el testigo don Juan Pablo , asesor de la mercantil Suministros Team Service, S.L., y a las contradicciones en las que ambos habrían incurrido entre las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el juicio oral en orden al lugar y persona que redactó la certificación del acuerdo de fecha 30 de junio de 2014.

Y, esa nueva valoración probatoria con revisión de la efectuada en primera instancia, conforme a la doctrina Constitucional y normativa citada anteriormente, está vedada en apelación, no sólo por versar sobre pruebas de carácter personal sometidas al principio de inmediación judicial, del que carece este Tribunal, sino, además, porque la valoración de esas pruebas por parte de quien dispuso de esa inmediación, la Juez 'a quo', ante la que declararon el querellante, el querellado y el testigo referido, fueron las que determinaron un pronunciamiento absolutorio del segundo por el delito de falsedad documental de que venía siendo acusado, al concluir la juzgadora que el acusado no faltó a la verdad al suscribir la certificación del acuerdo de la referida Junta General, de modo que la valoración de esas declaraciones en los términos pretendidos en el recurso supondrían una infracción del principio de inmediación judicial y, consecuentemente, del derecho a la presunción de inocencia del acusado absuelto, en perjuicio del cual, de acogerse la pretensión de la parte, habría de sustituirse la valoración de la juzgadora de instancia por la de esta Sala.



TERCERO.- En segundo término, en el recurso se realizan una serie de alegaciones sobre la existencia del delito de falsedad y la entrada en el tráfico jurídico mercantil de la certificación del acuerdo, elevado a público, de la Junta de fecha 30 de junio de 2014, las cuales bien pudieran tener acogida en el motivo anteriormente analizado (dado que se sostiene que el querellante se enteró de la simulación de los acuerdos cuando le fue denegado el acceso a las cuentas de la mercantil, al dejar de figurar como Administrador de las mismas), o a través de infracción de los preceptos legales que tipifican y sanciona el delito de falsedad documental objeto de acusación ( artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2º y 3º, todos ellos del Código Penal).

La resolución del motivo de impugnación por infracción de precepto legal ha de efectuarse partiendo de la consideración de que la doctrina constitucional anteriormente citada (en relación a la imposibilidad de sustituir un pronunciamiento absolutorio por otro de condena mediante la valoración en apelación de pruebas personales practicadas en la instancia) no impide la revocación de la absolución acordada en la instancia y el dictado de unpronunciamiento de condena cuando los hechos declarados probados por la sentencia recurrida sean constitutivos de infracción penal, ya que con ello no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica que estriba en determinar si los hechos declarados probados por la sentencia de instancia son o no subsumibles en un determinado precepto penal.

Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).

En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (Sala 2ª), en distintas ocasiones, entre otras, en su sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero, declaró lo siguiente: '

CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP).'.

Por otra parte, dado que los motivos de impugnación por infracción de preceptos legales se conceptúan como supuestos de error de Derecho, hemos de recordar que,conforme a la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo viene manteniendo respecto del error de Derecho, el motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2º y 3º del mismo Código ha resolverse partiendo de la aceptación por las partes de los hechos consignados en la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Al respecto, conviene citar lo declarado por la STS nº 807/2011, de 19 de julio, según la cual: 'ÚNICO.- La sentencia impugnada EDJ2010/282016 condena a los recurrentes como autores de delito fiscal, al tiempo que son absueltos del delito de blanqueo de capitales por el que eran acusados por el Ministerio fiscal. Formalizan una oposición conjunta en la que denuncia, en cinco motivos, sendos errores de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal, que analizaremos, recordando cuál es el contenido esencial de la vía impugnatoria elegida por los recurrentes.

El párrafo primero del art. 849 de la Ley procesal contiene el motivo de impugnación propiamente casacional: 'Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubieren impugnado precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observado en la aplicación de la ley penal'. Este motivo es el genuino de la casación. Su contenido esencial supone que la impugnación va dirigida a revisar la aplicación de la ley penal a unos hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados y que el recurrente no pretende modificar, sino que partiendo de su redacción -dado los hechos que se declaran probados- discute la aplicación que de la Ley penal ha realizado el tribunal.

Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a veces con expresiones como 'santidad del hecho probado' para destacar la inmutabilidad del relato fáctico de la sentencia impugnada EDJ2010/282016 cuando la vía impugnativa elegida es la de error de derecho. En igual sentido, la doctrina procesal cuando afirma 'La infracción de ley por el número 1 no se puede alegar sino respetando escrupulosamente los hechos que se tienen por probados en la sentencia. En tal modo que no se puede hacer cuestión de la certeza de los hechos al socaire de la denuncia de una infracción penal'.

El relato fáctico de la sentencia EDJ2010/282016 , el hecho probado, debe ser consignado en el apartado correspondiente a los antecedentes de hecho conforme disponen los artículos 248.3 LOPJ EDL1985/198754 y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 que exigen la consignación 'expresa y terminantemente de los (hechos) que se estiman probados'.

Son requisitos de la impugnación articulada por esta vía: 1.- Respeto a los hechos probados.- La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados. 2.- La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2.4.92 EDJ1992/3206 ) que 'no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial'. ( STS 18.12.92. EDJ1992/903 ) Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código civil EDL1889/1 . 'El art. 3 del Código civil EDL1889/1 , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa... un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado'. ( STS 3.2.92 EDJ1992/907 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad. 3.- Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca. 4.- La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal EDL1995/16398 .

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero EDJ2008/35282 , 'En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. EDL1882/1 el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 , ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. EDL1882/1 ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 .

Ha de incluirse en el término 'u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal' a las leyes remitidas por la ley penal para dar contenido a la tipicidad. Es decir, a las leyes a las que se remiten las normas penales en blanco, denuncia que deberá ir acompañada de la designación del precepto penal sustantivo que realiza la remisión. Estas leyes penales en blanco pueden integrar la tipicidad del hecho enjuiciado.

En el sentido expuesto se pronuncia la jurisprudencia de la Sala II, al analizar el error de derecho y su implicación con el principio de legalidad y las normas penales en blanco. STS 363/2006 de 28 de marzo EDJ2006/337351 .

En definitiva, este motivo parte del hecho probado y no pretende su modificación sino comprobar la correcta aplicación de la norma penal al hecho declarado probado, en otras palabras, comprobar la subsunción. A través de él pretende lograr la función mas específica del recurso de casación cual es la de unificar la aplicación de la Ley penal realizada por los distintos tribunales y posibilitar la seguridad jurídica, la igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

El ámbito propio de este motivo es, por lo tanto, la subsunción, y ésta, nos ilustraba un compañero de esta Sala, es una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del pensamiento se reproduce en el hecho. A su través se concreta el contenido de la norma general -la valoración genérica que el legislador ha establecido al asociar a una conducta una consecuencia jurídica- al hecho concreto que se enjuicia.' Y, en el presente caso, sin efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el plenario no es posible la condena pretendida por el recurrente, habida cuenta de que los hechos que se declaran probado por la sentencia recurrida no describen ninguna infracción penal, sino que, por el contrario, ésta queda descartada en la medida en que después de declararse probado que el acusado elevó a público en acuerdo de la Junta General de 30 de junio de 2014, por el que se cesaba a los administradores solidarios y se le designaba administrador único, se finaliza señalando que 'no considerándose que hubiese faltado a la verdad en lo que se consignaba', quedando, por tanto, expresamente excluida la existencia del delito de falsedad en documento público objeto de acusación.



CUARTO.- Finalmente, en el recurso se denuncia que la sentencia de instancia condene en costas a la acusación particular.

La sentencia apelada impone a la acusación particular el pago de las costas procesales al apreciar temeridad en el sostenimiento de la acción penal por parte de aquélla, pues se razona que aquélla conocía con anterioridad de la interposición de la denuncia los acuerdos alcanzados y no impugnó, antes de acudir a la vía penal, la Junta de octubre de 2014 si aun continuaba estando en desacuerdo con la anterior Junta, además de contradecirse el querellante en varios aspectos sobre los que fue interrogado.

Frente a esos razonamientos se alza la acusación particular argumentando que no existió la Junta de 30 de junio de 2014 y a que la Audiencia Provincial apreció la existencia de indicios de delito de falsedad documental al revocar el sobreseimiento de la causa y que, asimismo, el Ministerio Fiscal, después de practicadas las pruebas también mantuvo la acusación.

Pues bien, le asiste la razón al recurrente, pues no cabe apreciar temeridad en el ejercicio y mantenimiento de la acción penal por su parte cuando, por un lado, el sobreseimiento de la causa decretado en su día fue revocado por esta Audiencia Provincial (Sección Sexta) al estimar la existencia de indicios de la comisión del delito de falsedad en documento público investigado y cuando, por otro, la acusación pública también formuló acusación, y después de practicadas las pruebas, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

En efecto, la decisión de la Audiencia Provincial excluye la existencia de temeridad en la medida en que constituyó presupuesto habilitante para que continuase la sustanciación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado y que el ahora recurrente pudiese formular conclusiones provisionales y acusación, al igual que lo hizo el Ministerio Fiscal, cuya postura procesal en el acto del juicio supone 'prima facie' un aval de la viabilidad de la acusación, pues si ésta se mantuvo hemos de entender que lo fue por considerarse que podía prosperar la pretensión de condena.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena en costas a la acusación particular y, acordando, en su lugar, declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en primera instancia.



QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en el apelante, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Elena Henríquez Guimerá, actuando en nombre y representación de don Melchor , contra la sentencia dictada en fecha seis de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal número Dos de las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 133/2016, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas a la acusación particular y, acordando, en su lugar, declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos./as Sres./as Magistrados/as al inicio referenciados/as.