Sentencia Penal Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 85/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 85/19.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 235/18.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00277/2019
En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de
violencia de género contra Justiniano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Alonso Asenjo y defendido por el Letrado D. Juan Manuel
de la Villa Martínez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados
Almudena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Cobo de Guzmán y asistida
por el Letrado D. José Serrano Vicario, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: '- Justiniano y Almudena mantuvieron una relación sentimental con convivencia que cesó el veintisiete de agosto de dos mil diecisiete, y fruto de la cual tuvieron un hijo, aun menor de edad; - el día veintisiete de Agosto de dos mil diecisiete sobre las 21.30 horas se produjo una discusión entre Justiniano y Almudena , que se encontraban en el domicilio familiar sito en DIRECCION000 , en el trascurso de la cual, Justiniano golpeó en el ojo izquierdo a Almudena , todo ello delante del hijo menor de ambos; - como consecuencia de esta discusión Justiniano manifestó a Almudena que quería finalizar la relación y que se marchara de casa, por lo que Almudena llamó a sus padres, que acudieron a buscarla poco tiempo después, marchándose con ellos tanto Almudena como el hijo común menor de edad, residiendo con ellos a partir de ese momento en el BARRIO000 (Burgos); - el día tres de Septiembre de dos mil diecisiete Almudena y su madre llamaron al Servicio de Emergencias 112 para informarse sobre los trámites a seguir en caso de ser víctima de un delito de violencia de género; - por estos hechos Almudena sufrió hematoma en canto interno de ojo izquierdo'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. de 29 de Marzo, recaída en la primera instancia, dice: 'Condeno a Justiniano , como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximación a Almudena , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio no inferior a 500 metros durante dos años, y prohibición de comunicar con Almudena por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

Se impone al condenado la obligación de abonar las costas procesales'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Justiniano , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones originales, vía expediente digital, a la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 23 de Septiembre de 2.019.

II,- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Justiniano , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Magistrada-Juez de instancia que provoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y, subsidiariamente, del principio de 'in dubio pro reo'; b)subsidiariamente, por vulneración de precepto legal al aplicar indebidamente el artículo 153.3 del Código Penal; y c) subsidiariamente, impugnación de la condena en costas por incorrecta aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, quiebra y se hace ineficaz, a los fines exculpatorios que se pretenden, desde el momento en que la causa en que se invoque existan pruebas inculpatorias de la participación de los individuos en el hecho penal que se les imputa, lo que obliga a examinar las actuaciones practicadas en averiguación de si constan en ellas, o no, elementos probatorios suficientes de los que deducir la intervención que en los hechos acreditados haya responsables de haber tomado parte en los mismos.

Así, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril nos dice que 'el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración incriminatoria de la denunciante/ víctima a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical. La sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, establece que 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante.

3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado'.



TERCERO.- En el presente caso comparece en el acto del Juicio Oral la denunciante/víctima Almudena y manifiesta que el día 27 de Agosto de 2.017, en el domicilio que compartía con el acusado Justiniano en la localidad de DIRECCION000 , se inició una discusión entre ambos, discusión que fue creciendo, profiriéndole insultos como 'hija de la gran puta, no vales para nada', hasta que en un momento determinado y estando el hijo en medio le dio un puñetazo; ella llamó a sus padres que fueron a buscarles, al hijo y a ella, y les llevaron a su casa en Burgos; no presentó denuncia porque no quería que le llevaran preso, pero a los pocos días ella y su madre llamaron al 016 y al 112 para informarse de los trámites que debían seguir por haber sido agredida; no fue al médico, pero se hizo unas fotos al día siguientes, se las hizo una amiga (momentos 15:26 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

La declaración de Almudena es persistentemente mantenida a lo largo de la instrucción de la presente causa, basta para comprobarlo con comparar sus afirmaciones con su declaración instructora practicada el 7 de Febrero de 2.018 (acontecimiento nº. 5 del expediente digital) en la que narra que 'después de un montón de insultos ante el hijo de la declarante y del denunciado, la declarante fue agredida con un puñetazo en la parte baja del ojo izquierdo, a consecuencia del cual le salieron moratones en la órbita del ojo; su hijo presenció el puñetazo y en alguna ocasión ha presenciado insultos y vejaciones continua; el día de los hechos el denunciado le llamó 'hija de la gran puta' y después le propinó el puñetazo delante del hijo', añade que no quiso denunciarle porque no quería que le llevaran preso, pero luego, a los tres o cuatro día, la madre de la declarante llamó al 016 para solicitar información, habló con una asistenta social que le aconsejo denunciar y coger un abogado, se lo pensó pero no denunció; la marca le salió al día siguiente, cuando llegaron sus padres tenía las zona del ojo enrojecida; al día siguiente, todas sus compañeras de charcutería de DIRECCION001 pudieron ver el moratón.

La declaración es refrendada por otras pruebas complementarias que le dotan de una mayor credibilidad. Así en el acto del Juicio Oral comparecen como testigos los padres de la denunciante/víctima y una compañera de trabajo, Justa . Son tres testigos de referencia, no estuvieron presentes mientras los hechos se producían, pero los primeros comparecieron en el lugar poco después de los mismos y la compañera de trabajo pudo observar la existencia del moratón que en el ojo izquierdo presentaba Almudena .

Lourdes , madre de Almudena , refiere en la Vista Oral que el día 27 de Agosto de 2.017 le llamó su hija diciéndole que su pareja le había pegado y que le estaba insultando; que fueron a buscarla, tardando en llegar a DIRECCION000 unos veinte o treinta minutos, la encontraron con el niño, llorando; su hija presentaba rojez en el ojo y al día siguiente más; cogieron a su hija y nieto y se fueron; le dijeron a su hija que le denunciara y ella no quiso denunciar, ni ir al médico por la lesión; al día siguiente le salió el moratón, el golpe era visible (momentos 31:18 y siguientes de la misma grabación).

En la misma línea se manifiesta Pablo Jesús , padre de Almudena , al decirnos que su hija les llamo para que fueran a buscarla, porque había tenido una discusión con su pareja y éste le había pegado un puñetazo en el ojo; les dijo que había tenido una discusión en la que el acusado le insultó, la llamó hija de puta; las fotos aportadas coinciden con el moratón que presentaba al día siguiente (momentos 43:05 de la grabación del Juicio Oral).

Justa , compañera de trabajo de Almudena , relata que, cuando fue a trabajar, vio como Almudena tenía un ojo morado y le preguntó que le había pasado; le contó que había tenido una discusión con su pareja y él se había sobrepasado con insultos y pegándole en el ojo; con exhibición de las fotografías incorporadas a los autos, manifiesta que coinciden con el estado que el ojo tenía, la lesión se apreciaba visible directamente; Almudena le dijo que fue a consecuencia de un puñetazo (momentos 48:47 y siguientes de las grabación indicada).

Finalmente se incorpora a las actuaciones tres fotografías del rostro de Almudena (acontecimiento nº.

23 del expediente digital) en las que se aprecia la existencia de un hematoma periorbitario izquierdo que la denunciante/víctima y los tres testigos anteriormente citados manifiestan que ya estaba visible al día siguiente de los hechos y que se correspondía con el puñetazo recibido en esa parte del rostro.

La parte apelante sostiene la falta de credibilidad de las declaraciones de la denunciante en la existencia de unas malas relaciones previas ('las relaciones entre D. Justiniano y Doña Almudena , en el momento de ocurrir los supuestos hechos, como en el momento de denunciar los mismos no es que fueran malas, eran pésimas; así lo reconocen ambos en sus declaraciones' recoge en su escrito impugnatorio). Sin embargo ello no es obstáculo para dotar de credibilidad a la versión dada por la denunciante/víctima, sino la causa directa de los hechos, pues no es lógico agredir a una persona con la que no se tiene una cuita pendiente, anterior o simultánea a la agresión. Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Frente a estas pruebas de cargo ninguna de descargo presenta el acusado, quien se limita a negar la agresión. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

El acusado, en su recurso, sostiene que 'no se ha valorado el informe de la médico forense Tatiana , ni de sus declaraciones en el acto de la vista; la forense, en su informe, concluye que no existe nexo causal entre la declaración de la víctima y las supuestas lesiones ocasionadas'.

En fecha 7 de Febrero de 2.018 se emite informe médico forense (acontecimiento nº. 4 del expediente digital) en el que se recoge que 'dado que no hay parte de lesiones no se puede establecer nexo causal entre las declaraciones de la actora y las supuestas lesiones ocasionadas'. Cuando la médico forense examina a la denunciante/víctima ha transcurrido suficiente tiempo como para la curación del hematoma periorbitario (casi seis meses desde la fecha de los hechos) por lo que el informe recoge que 'en la exploración actual no presenta lesiones'. La examinada le aporta a la médico forense el reportaje fotográfico anteriormente citado, y recoge en el informe que en dichas fotografías 'se aprecia un hematoma en canto interno del ojo derecho' (se comete un error reconocido por la emisora del informe en el acto del Juicio Oral en cuanto debiera haberse recogido en el informe 'canto interno de ojo izquierdo').

La médico forense comparece en el acto del Juicio Oral e informa que lo que hay en las fotografías parece un hematoma, pero a dichas fotografías no les concede ningún valor a la hora de realización del informe, al no existir un parte médico judicial de primera asistencia con inmediatez a los hechos; el hematoma que se aprecia en las fotografías, de existir, sería compatible con una agresión contusa con el puño o con un objeto (momentos 55:40 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

En todo caso, con las declaraciones de la víctima, sus padres y la compañera de trabajo queda acreditada la existencia del hematoma periorbitario y la veracidad de las fotografías incorporadas al procedimiento.

Las pruebas así indicadas son libre, racional y motivadamente valoradas por la Magistrada-Juez 'a quo', al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la valoración realizada y sin olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo indicado, procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



CUARTO.- La parte apelante impugna, subsidiariamente, la sentencia por aplicación indebida de la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 153.3 del Código Penal, es decir la comisión del delito en presencia del menor, sin embargo olvida que la agravación apreciada recoge, además de la presencia del menor, el que los hechos se hayan cometido en el domicilio de la víctima, como ocurre en el presente caso, no siendo ello controvertido entre las partes.

Sin embargo, también deberá considerarse acreditado por la declaración incriminatoria de la víctima que los hechos ocurrieron estando presente el hijo menor de edad de ambos intervinientes. Así en su declaración en el acto del Juicio Oral señala gestualmente la ubicación del menor entre los dos progenitores cuando es agredida por Justiniano , siendo en este punto persistente su manifestación a lo largo de las actuaciones, declaraciones a las que se debe dar plena credibilidad por lo indicado en los fundamentos de derecho anteriores y no existir otro testigo presencial cuando los hechos se producen que pueda desacreditar la versión dada por Almudena .



QUINTO.- Mejor suerte merece el último de los argumentos impugnatorios referidos a la imposición de la totalidad de costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito', mientras que el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que la resolución sobre las costas procesales 'podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio; 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil'.

En el presente caso, las acusaciones (pública y particular) sostuvieron acusación por dos delitos: a) violencia de género del artículo 153. 1 y 3; b) leve de injurias dentro del ámbito de la violencia de género del artículo 173, 4 y 5, todos del Código Penal.

La sentencia condena por el primero de los delitos, no recogiendo en el fundamento de hechos probados referencia fáctica alguna acreditativa de la comisión del segundo de los delitos y estableciendo la Juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho segundo 'Sin fine' de su sentencia que 'sin embargo, con esta prueba no se considera suficientemente acreditado que Justiniano se dirigiera a la perjudicada con la expresión 'hija de puta' y en el fundamento de derecho tercero que 'los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, pero no de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género'.

En el fallo de la sentencia, la Juzgadora 'a quo' se olvida de absolver expresamente al acusado por el delito del artículo 173.4 y 5 del Código Penal, debiendo entenderse, sin perjuicio de ulterior aclaración, la absolución tácita del acusado Justiniano por dicho delito y, por ende, la declaración de oficio de las costas procesales causadas por la persecución judicial del mismo.



SEXTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Justiniano , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Justiniano contra la sentencia nº. 81/19 de 29 de Marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos en Procedimiento Abreviado nº. 235/18, y revocar en el solo pronunciamiento de IMPONER AL ACUSADO Justiniano SOLO LAS COSTAS PROCESALES QUE EN PRIMERA INSTANCIA SE HUBIERAN DEVENGADO POR LA PERSECUCIÓN DEL DELITO DEL ARTÍCULO 153, DECLARANDO DE OFICIO LAS DEVENGADAS POR LA PEFSECUCIÓN DEL DELITO DEL ARTÍCULO 173, AMBOS DEL CÓDIGO PENAL .

SE DECLARAN DE OFICIOLAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITE DEVENGADA.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en los artículos 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.