Sentencia Penal Nº 277/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 728/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC AMCL3

37051540

N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0000093

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 728/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 134/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION DÉCIMO SEXTA

Ilmas. Sras.

Don David Cubero Flores

Don Francisco Javier Teijeiro Dacal

Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, la siguiente

SENTENCIA Nº 277/2020

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares dictó sentencia nº 342/2019 en fecha 7 de noviembre de 2019 en la causa referenciada cuyos HECHOS PROBADOSdice literalmente:

Que el acusado, Eusebio, nacido el NUM000/1978 mayor de edad, español, con DNI NUM001, y ejecutoriamente condenado por sentencia de 6/5/2013 del juzgado de lo penal nº 2 de Getafe por delito de apropiación indebida a pena de prisión sustituida por multa y con fecha de cumplimiento 17/3/2017, sobre las 13 horas del 2 de enero de 2017, aprovechando que era compañero de trabajo de Florentino en la empresa Nad Metal, sita en la calle Fundición nº 13 de Rivas-Vaciamadrid , pidió a Florentino que le prestara su automóvil, el Ford Mondeo con matrícula .... NZL y número de bastidor NUM002, y le dijo que se lo devolvería en el trabajo a las tres de la tarde ese mismo día. Florentino, confiando en dicha relación, le prestó el vehículo que contenía la documentación del automóvil y las llaves de su domicilio-y el acusado, guiado por un ánimo de enriquecimiento ilícito, se apropió del mismo, recuperándolo con posterioridad por la intervención de los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad.

El citado automóvil ha sido pericialmente valorado en 2.280 €.

FALLO:

CONDENO A DON Jon, nacido el NUM003/73, con DNI NUM004 como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA del articulo 253 en relación con el articulo 249 ambos del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veintidós meses y 10 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

AUTO DE ACLARACION:

DONDE DICE en el FALLO Jon DEBE DECIR.... Eusebio

DONDE DICE en el encabezado: ' DON Martin, NACIDO EL NUM005/1947, CON DNI NUM006...' DEBE DECIR Eusebio'

DONDE DICE en el FALLO 'sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal....'

DEBE DECIR '....concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de don Eusebio, condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Delia Rodrigo Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-Se dan por reproducidos en su integridad los hechos probados de la resolución recurrida, con la siguiente modificación: el vehículo fue recuperado por su propietario al cabo de unos días de haberse producido la sustracción gracias a la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eusebio se alega un único motivo de impugnación, cual es, la infracción por aplicación indebida del artículo 253.1 del código penal, al considerar que en el presente caso no concurre el elemento del perjuicio necesario para que exista el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, ya que el vehículo objeto de apropiación fue recuperado por el propietario a los pocos días de haber sido entregado al acusado, lo que permitiría incardinar la conducta del acusado en el tipo penal del artículo 244 del código penal, del que no fue acusado, pero nunca en el delito de apropiación indebida.

En virtud de tal motivo se interesa que prospere el recurso de apelación presentado por la representación de don Eusebio, revocando la sentencia impugnada y absolviendo al apelante del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- En relación con el motivo de apelación alegado, esto es, infracción por indebida aplicación del artículo 253.1 del código penal, al considerar que no concurre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, esto es, el elemento del perjuicio ya que el vehículo fue recuperado por el propietario a los pocos días de haber sido entregado al acusado, cabe señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2010 fija los elementos del tipo penal señalando que 'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.'

En este sentido señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Marzo de 2010 que 'no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados.'

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Noviembre de 2010, 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 (LA LEY 3080/2002); 1566/2001 de 4-9 (LA LEY 8931/2001); 477/2003 de 5-4 (LA LEY 12738/2003); 18/2005 de 15-1 (LA LEY 7739/2005); 923/2006 de 29-9 (LA LEY 110288/2006); 1261/2006 de 20-12 (LA LEY 154751/2006); 669/2007 de 17-7 (LA LEY 118134/2007) ).'

Estima la Sala que en el presente caso, tal y como alega la parte recurrente, no ha quedado acreditado el elemento del perjuicio patrimonial que exige el tipo penal.

En el relato de hechos probados de la sentencia consta que el acusado, en fecha 2 de enero de 2017, pidió a su compañero de trabajo, Florentino, que le dejase su vehículo Ford Mondeo con matrícula .... NZL, valorado en 2.280 euros, comprometiéndose a devolvérselo en el lugar de trabajo a las 15:00 horas de ese mismo día.

El vehículo fue recuperado por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con posterioridad, sin que se concrete la fecha de la recuperación del turismo.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia, cuando se realiza la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, se señala que el vehículo le fue devuelto al perjudicado al cabo de unos días, tal y como éste reconoció de forma expresa en la vista, especificándose que 'la devolución tuvo lugar al cabo de unos días, precisando que más de dos días, que fueron varios'.

La sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de Mayo de 2017 señala que "En definitiva, tratándose de un bien mueble no fungible -un automóvil- la distracción que se imputa al acusado sólo concurriría de haberse producido una disposición abusiva del activo patrimonial recibido que impidiera su recuperación por parte de quien se la entregó con otro fin. Y así, son casos típicos de distracción abusiva y típica los usos que, en sí mismos, implican una pérdida de valor y el ejercicio de facultades dominicales sólo propias del propietario, como lo es la venta del bien, pues el uso y disfrute es también característico de la posesión, salvo que sea tan dilatado en el tiempo que permita deducir un ánimo definitivo de apropiación.

Lo que resulta errado es aplicar la lógica de la distracción del dinero -que es un bien fungible- a los bienes muebles no fungibles cuya titularidad no se traspasa con su entrega o puesta a disposición, pues hacerlo significaría calificar como delictiva cualquier desviación en el uso de lo recibido, lo que desborda completamente la dicción y el sentido literal de los términos que definen el delito de apropiación indebida. Al 'usar' el dinero se dispone de él, gastándolo o intercambiándolo por otros bienes; al hacerlo, sale de la esfera de control de quien lo posee, impidiendo su retorno. No ocurre lo mismo con las cosas muebles no fungibles: los automóviles, por ejemplo, no salen de la esfera de control del usuario cuando son utilizados para circular, por más que dicho uso constituya un fin diverso de aquel para el que se entrega (la reparación en este caso).

Dicho de otra manera, el exceso intensivo o cualitativo en el uso de un automóvil que es recibido para un fin concreto -su reparación, su custodia o su exhibición, por ejemplo- no constituye delito de apropiación indebida, salvo que, por las características del uso indebido se pueda deducir un ánimo definitivo de apropiación por parte del usuario. Esta conclusión descarta la tipicidad de los usos ocasionales que se desvían de la finalidad de entrega, pero no equivalen a la apropiación. Esta misma lógica impide apreciar la tipicidad de la conducta por la cual el usuario retrasa la devolución de un vehículo de alquiler más allá de la fecha pactada -conducta reiteradamente analizada en la jurisprudencia- pues constituye únicamente un exceso intensivo en las facultades de uso conferidas que no es penalmente relevante ( SSTS 98/2000, de 3 de febrero; 399/2001, de 14 de marzo; 60/2006, de 30 de mayo)"

Y así la jurisprudencia citada ha reiterado que 'el bien jurídico protegido en la apropiación indebida es la propiedad cuando, como sucede en el caso presente, se transmite la posesión de una cosa no fungible como es un automóvil, que debe ser devuelto una vez realizado el uso para el que había sido entregado. Precisamente este dato característico de la obligación de devolver 'in natura', exige que para la existencia del delito concurra un evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de transformar aquella posesión originariamente transmitida en virtud de un negocio jurídico lícito, en una propiedad definitiva que arranque la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Solamente mediante la concurrencia del ánimo apropiatorio es posible incluir las conductas en las previsiones del tipo penal de la apropiación indebida'. De esta forma, el tipo subjetivo del injusto no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse del objeto o la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del bien puesto provisionalmente a disposición de otro.

En el caso presente, aun admitiendo como hipótesis la tesis fáctica de la acusación, esto es, que el acusado ha dado al automóvil recibido para su reparación un uso y disfrute privado no autorizado, dicha conducta no es penalmente relevante ni típica, pues no pone de manifiesto un ánimo de lucro apropiatorio que justifique la sanción penal, por más que pueda exigírsele por otras vías la reparación del aprovechamiento no autorizado, que siempre se referirá al uso extensivo más allá de la finalidad que justificó la entrega".

En el presente caso, es cierto que el acusado no devolvió al propietario el vehículo Ford Mondeo matrícula .... NZL en la fecha y hora pactada, pero ha quedado probado por el testimonio del perjudicado, el Sr. Florentino, que el vehículo le fue devuelto a los pocos días de producirse la entrega al acusado gracias a la intermediación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

A la vista de lo señalado, el acusado ha tenido en su poder el vehículo unos días, sin haber realizado sobre el turismo actos que reflejen una voluntad de apoderamiento o apropiación definitiva, tales como, su venta, por lo que lo que consta probado es un uso intensivo o cualitativo distinto de aquél para el que originariamente le fue entregado, pero que no permite inferir un ánimo apropiatorio definitivo, por lo que a la vista de lo expuesto, el recurso de apelación presentado debe prosperar y consiguientemente, procede recovar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares y absolver al recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eusebio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares con fecha 7 de noviembre de 2019, en el procedimiento abreviado nº 134/19, y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Eusebio del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Notifíquese esta resolución a las partes. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación al amparo de los señalado en el reformado artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a los artículos 847.1 b) y 849.1 del mismo Texto Legal por estricta aplicación de Ley y con respeto a los hechos que se declaran probados .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.