Sentencia Penal Nº 277/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 36/2020 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00277/2022

ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 36/20

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CIUTADELLA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Diligencias previas 51/2018

SENTENCIA Nº 277/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistradas:

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

DOÑA ANA PEREZ CARRILLO

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En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de junio de dos mil veintidós

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior constitución, el Procedimiento abreviado 36/2020 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número nº 2 de DIRECCION000, por DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, seguido contra Basilio con NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1978, en libertad por esta causa de la no haya estado privado de libertad, representado por la Procuradora Iluminada Lorente y defendido por la Letrada Patricia Petrus Perea, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo. Sr. Iñigo María Gorostiza Jiménez y la acusación particular sostenida por Camino representada por la Procuradora Sra. Begoña Jusué Hernández y defendida por el letrado Carlos Salgado Saborido .

Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la magistrada Dª Ana Pérez Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa, se inició en virtud de la denuncia interpuesta por Camino, ante el juzgado de guardia de esta localidad, el día 9 de abril de 2018 . La misma, dio lugar a la incoación del procedimiento de diligencias previas nº 51/2018 del que, el presente procedimiento abreviado trae causa. En fecha 13 de marzo de 2020 ,se dictó auto de apertura de juicio oral .

Abierta la fase de juicio oral, se formuló el escrito de defensa, Admitidas las pruebas pertinentes y oportunas por auto de fecha 7 de julio de 2020, tuvo lugar el acto de juicio oral, el día 19 de mayo de 2022 , con el resultado, del soporte audiovisual.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años de los artículos 183.1, 3 y 4 d)del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo código.

Solicitaba las siguientes penas:

-Prisión de seis años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Pena de libertad vigilada ( art. 192.1 CP) Medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de distancia y comunicación por cualquier medio durante cinco años y de someterse a cursos de educación sexual .

-Pena accesoria conforme al art.57 CP de privación de patria potestad de su hija durante siete años y la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y de comunicación durante siete años.

-Responsabilidad civil por importe de 5.000 euros por los daños causados.

- Y el abono de las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas elevó las provisionales y estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, de los artículos 183.1, 3 y 4 d) del en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

Solicitaba las siguientes penas:

-la pena de 6 años de prisión.

-la pena de privación de la patria potestad respecto de la menor Coro y del hermano de ésta, Epifanio.

-la pena prohibición de acercamiento a menos de 100 metros a sus personas, domicilios, centros escolares y comunicación por cualquier medio o procedimiento por tiempo de siete años (artículo 57), y libertad vigilada por tiempo de cinco años (artículo 192.1).

Adhiriéndose en el trámite de conclusiones definitivas a la responsabilidad civil solicitada por el ministerio fiscal .

Abono de las costas procesales de conformidad con el artículo 123 y 124 del Código Penal.

La defensa solicitó la absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el acusado Basilio mantuvo con Camino, durante un lapso no determinado una relación matrimonial, fruto de la cual, nació Coro que, en el momento de los hechos, contaba con cuatro años de edad.

Tras la sentencia de divorcio, la madre de la menor ostentaba la guarda y custodia de la misma, estableciéndose en favor del acusado un régimen de visitas consistente en dos días entre semana sin pernocta (los martes y jueves) y los fines de semana alternos.

En fecha 9 de abril de 2018, Camino interpuso denuncia contra el padre de la menor, Basilio sin que haya quedado debidamente acreditado que , el padre de la menor a inicios del año 2018, con ocasión del régimen de visitas con su hija menor de cuatro años edad, realizara tocamientos con fines sexuales en la vulva de la menor.

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por la LECRIM las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en los escritos de acusación se hayan producido realmente. Y ello atendiendo a que, la prueba de cargo presentada por las acusaciones no lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por dichas acusaciones.

La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible aparece configurada como uno de los derechos fundamentales donde se sustenta la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española) y aparece, asimismo, como una garantía esencial en otros Convenios a cuya luz debe ser interpretado tal derecho constitucional, por imponerlo así el artículo 10.2 de la propia Constitución, tratados internacionales como el de Derechos Humanos de Roma de 1950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La lectura de los citados tratados pone de manifiesto que el principio más arriba anunciado sintéticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (artículos 6.1 y 2 del Convenio de 1950 ). Consiste pues, en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, 'onus probandi', a quien acusa sin que el imputado haya de probar su inocencia. La doctrina Constitucional, desde la sentencia ( STC 31/1991), ha ido perfilando las características que lo definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981), o más bien suficiente ( STC 160/1988 entre otras). Cualitativamente, en segundo lugar, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986). El lugar y tiempo apropiados, siendo estos la sede del juicio oral para permitir la contradicción y cumplir de ese modo con el principio de contradicción procesal.

De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio de derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

SEGUNDO.-La declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ).

Consecuencia de ello, es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante.

Ahora bien, ello no supone que, baste la existencia de tal declaración, antes será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ).

Los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para valorar la declaración de la como única prueba de cargo son los siguientes:

' A)-....La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien des previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

B) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma , o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 199). Exigencia que. sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; 12ericiales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante: etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima '. ( STS 775/2012 , ROJ 6498/2012 DE 17 DE OCTUBRE )

Así mismo la STS de 04/07/2019 (Roj: STS 2228/2019 ) , realiza consideraciones interesantes sobre la testifical de la víctima.

Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, va que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite y, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

TERCERO.-En el presente procedimiento por un delito contra la libertad sexual, contamos como prueba principal, con el testimonio de la menor el cual dada su corta edad no ha sido directamente oído por el Tribunal sino, a través de la reproducción de la grabación de su testimonio, que fue tomado como prueba preconstituida, cuando tenía cuatro años de edad. Dicha prueba, ha sido considerada por el tribunal, si bien valorado el conjunto de las pruebas practicadas junto con la misma, no podemos concluir, que el testimonio de la menor Coro, emitido como prueba preconstituida, sea suficiente prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que , se dirá a continuación.

En primer lugar, debemos partir del dato de que la prueba preconstituida resultó ser el segundo testimonio emitido por la menor en el procedimiento judicial, habiéndose emitido casi un año después de los hechos.

Por orden cronológico, la menor declaró una primera vez ante la psicóloga forense Juliana ,el día 8 de mayo del año 2018 tras la denuncia interpuesta por la madre de la menor , Camino, el 9 de abril de 2018. En esa ocasión, la menor Coro declaró ante la presencia de la psicóloga forense adscrita al equipo psicosocial que la exploró para realizar el informe de credibilidad de su testimonio, encomendado por el juez instructor, tras suspender el régimen de visitas del padre por los indicios de un delito de abusos sexuales.

A esa primera exploración efectuada por la perito Juliana no tuvo acceso este tribunal, ya que no se incorporó al procedimiento por ninguna de las partes, ni durante la instrucción de la causa.

Con posterioridad a la emisión del informe por la psicóloga Juliana, se citó por el juzgado de instrucción, a la madre y a la menor el 11 de abril de 2019, para llevar a cabo la declaración como prueba preconstituida. La mencionada exploración , fue efectuada de nuevo por la misma psicóloga forense Juliana ante la presencia de las partes y del juez instructor.

Esta circunstancia, ha de ponerse en relación con la forma en que surge la revelación, que no podemos afirmar, que fuera completamente espontánea.

Tras escuchar a la menor , la sala oyó a la madre la cual fue principal testigo de referencia de los hechos denunciados .

La madre explicó que en el año 2017 cuando la menor ya tenía un régimen de visitas con el padre de pernoctas, detectó que aquella tenía irritación en la vulva y presencia de flujo en la vagina. Consta documentado, que la llevó al pediatra y se le diagnosticó vulvovaginitis -haciéndolo constar el pediatra que la menor acudía tres o cuatro días por semana a la piscina.

En aquél momento la Sra. Camino no sospechó de ningún abuso del padre, sino que fue un año más tarde, como explicó en la vista.

Sí dijo, que recordó que, en junio del 2017, la niña tuvo vulvovaginitis, y que no sabía si los tocamientos podían haber sido ya incluso, en esa fecha .

Sin embargo, ella situó los tocamientos en el mes de enero de 2018 , y explicó que, empezó a sospechar a raíz de que el padre en febrero de 2018 después de estar con la menor le dijo que a la niña 'le olía mal la vagina'.

Dado que el comentario del padre le pareció extraño, decidió indagar sobre el asunto, y relacionarlo con el hecho de que la menor se mostraba molesta cuando le ponía la crema y también, que la tutora del colegio le había dicho que la niña no permitía que le limpiaran al hacer sus necesidades. De forma, que consultó a su psicológica de referencia, del DIRECCION001 del CIM -donde acudía hasta ese momento por haber sido víctima de violencia de género - y la psicóloga le dijo que efectivamente, le parecía anómalo el comentario del padre, corroborando así sus sospechas. La psicóloga le aconsejó según dijo en el acto de juicio, que preguntara directamente a la menor.

Entonces, le preguntó a la menor ' si el papá le tocaba fuera de la ducha'y la niña, le dijo 'que sí'. Al recibir esa respuesta, la madre explicó que se sintió muy sobrepasada y no quiso preguntar nada más, por ello pidió consejo a la psicóloga que también atendía en aquel momento a los menores dentro del programa de protección de menores, víctimas de violencia de género .

Fue cuando, al regresar la menor de otro régimen de visitas, la Sra. Camino, la grabó a la menor mientras le preguntaba, otra vez, al respecto. El mencionado video, fue aportado, como prueba por la acusación particular y, se reprodujo en el acto de juicio, constando en el AC .341. Después de la grabación, la madre interpuso la denuncia por abusos al padre, el 9 de abril de 2018 .

A partir de ahí, la madre siguió relatando que acudió al Servei Insular de Familia ( SIF) al que pertenecía dicha psicóloga e hizo una primera comparecencia el día 16 de febrero de 2018, y una segunda comparecencia el día 21 de marzo de 2018, para manifestar, que la niña le había dicho, que 'el papá le hacía masajes con la mano en el 'chichi' cuando estaban en el sofá' como se desprende de los documentos aportados.

La psicóloga del SIF Ascension corroboró el dato de que la madre le consultó sobre el comentario , y también que ella la atendió una de las veces que fue al SIF e hizo una representación con la niña de su familia a través de unos muñecos y que Coro escenificó el sofá, y los tocamientos sin poder concretar de forma más precisa si los tocamientos fueron debajo de la ropa.

Del relato de la madre de la menor, así como de ésta testigo , se desprende, que la menor, no expresó por sí sola ningún hecho relacionado con los tocamientos por parte del padre, o alguna conducta sexual de éste hacia ella . Sino que , fue tras el comentario del padre sobre el mal olor de la vagina, cuando la Sra. Camino empezó a sospechar que aquél, podría haber hecho tocamientos en la vagina a Coro. Y le preguntó a la niña -por consejo de la psicóloga- si el papá le tocaba el chichi en otro sitio que no fuera la ducha y después la grabó también, respondiéndole lo mismo.

Queremos decir con ello, que no se trata de una manifestación completamente espontánea de la menor, lo que, sin ser completamente excluyente del testimonio, e incluso ser comprensible en una menor de tan corta edad, no deja de ser un dato que contribuye a generar dudas en torno a dicha manifestación.

Además de la forma en que surge la revelación de los abusos por la menor a preguntas de la madre surgen como se ha dicho, dudas sobre la posible contaminación de su relato, dadas las sucesivas interpelaciones a ésta por distintas personas.

En primer lugar , al ser preguntada la menor por la Sra. Camino hasta en dos ocasiones, sin descartarse que, hasta la denuncia pudiera haberle preguntado algunas más ya que , la denuncia no la interpuso hasta abril del año 2018 y, a partir de febrero continuó el régimen de visitas hasta el 10 de abril de 2018, fecha, en que, se suspendió judicialmente. Después, por la psicóloga Ascension, que también preguntó a la menor cuando acudió al Servei Familiar a pesar de que lo hiciera a través de una escenificación para no ser tan directa.

Y por último, por la perito forense Juliana en la primera entrevista con la menor, que ya hemos dicho, no ha sido vista por la sala. Todo ello, un año antes de practicar la prueba preconstituida en la que consta la única declaración de la menor, que puede ser valorada por este Tribunal como prueba de cargo al haber sido realizada con la necesaria contradicción de las partes.

Centrándonos en el desarrollo de la prueba preconstituida, la psicóloga forense, Juliana, inevitablemente -dado que la entrevistaba por segunda vez y ya había tenido conocimiento del relato anterior de la menor un año antes- trajo a colación el relato de la menor, en varias ocasiones.

Primero, cuando le preguntó a Coro, sobre el lugar dónde le hacían los masajes a ella. Concretamente, le dijo: ' Oye me acuerdo de que el día que viniste a DIRECCION002 me explicaste juegos que tu sabias hacer ', la menor asintió y dijo el de pica paredy la psicóloga dijo ' no, me explicaste otro , me explicaste uno que tegustaba mucho ahora no sé... no me acuerdo, me dijiste como o de unos masajes o algo así? puede ser que yo me acuerde bien?¿ Cómo es el juego de los masajes cuéntanos? Coro respondió :'uno se alarga, y, el otro hace el masaje'.

Cuando la niña explicó, que los masajes eran en toda la espalda, de nuevo, se trajo el episodio pasado, al preguntarle : ¿ A mí me parece recordar que tú me explicaste algo más , masajes en otros sitios a parte de la espalda puede ser?Entonces la niña señaló la zona pélvica y para que se viera mejor lo que indicaba, la subieron encima de la silla y se le preguntó de nuevo ¿a ver explícamelo... donde eran en la espalda y donde más...?entonces la niña, volvió a señalar la zona pélvica y se levantó la falda ella misma, y se le preguntó: que es aquí? como se llama esto?y ella respondió ' el chichi'.

De dicho relato no se desprende tampoco la espontaneidad, sino que, las respuestas obtenidas de la menor son en base a preguntas condicionadas en parte, por lo que había dicho en la anterior entrevista con la psicóloga, apreciándose que la primera respuesta de la menor no fue el juego de los masajes y que solamente explicó los tocamientos al reiterarle, si había otros masajes como ya había contado en otra zona del cuerpo ( en la vulva) .

Se trata de una circunstancia probablemente inevitable por el tiempo transcurrido, entre esta primera declaración y la prueba preconstituida pero que no puede jugar en contra del reo.

Asimismo, como también indicaron los peritos de la defensa que emitieron un informe sobre la validez de la prueba preconstituida, se constataron unas diferencias sustanciales entre lo manifestado por la menor en su primer testimonio recogido en el informe de credibilidad y en la prueba preconstituida .

Especialmente sobre dos hechos, primero , que en la primera entrevista, Coro dijo que Epifanio y su hermanastra también eran objeto de masajes por el padre, concretamente, los masajes a Epifanio, sin embargo , de este hecho se desdijo en la prueba preconstituida, ya que los masajes en la zona pélvica solo eran a ella, y Epifanio y Salome no estaban en la casa de su padre cuando ocurrieron presuntamente los tocamientos.

La segunda contradicción relevante, fue respecto, al lugar donde se producían presuntamente estos abusos ya que primero dijo que el juego de los masajes lo hacían debajo de la mesa, y luego dijo a la psicóloga que eran encima del sofá rojo, mientras que, a la madre y a la psicóloga, siempre les dijo que eran en el sofá.

Esta pericial de la defensa, introdujo dudas que tampoco podemos descartar sobre si la menor de corta edad (cuatro años en el momento de la declaración) sabía distinguir lo que era una verdad o una mentira.

Al respecto de esta pregunta de si sabía que era decir verdad , como pudo observar el tribunal respondió 'si dices una mentira y te creen eso es la verdad'.

Al hilo de lo anterior, destacamos la sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.014 que debemos recordar en el presente caso: ' La psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobrentendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión 'oficial', la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él.' Doctrina de aplicación al presente caso.

Sentado ello, el resto del acervo practicado no resulta suficiente al tratarse de testimonios de referencia, en un contexto en que, conforme a lo explicado, la declaración del testigo directo carece técnicamente de suficiente valor probatorio para fundamentar la condena.

En virtud de lo expuesto, y considerando el tribunal que no se ha desvirtuado el derecho del acusado a la presunción de inocencia en atención a la prueba practicada y su valoración conjunta, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente caso deben declararse las costas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Basilio del delito del que venía acusado con declaración de las costas de oficio.

Procede dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento, en concreto en auto de 10 de abril de 2018 .

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifiquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez dias desde su notificación

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe, Letrado de la Administración de Justicia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando, celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.-Certifico.