Sentencia Penal Nº 277/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 161/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

NIG: 4103443220190000627

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 161/2021

Negociado: MJ

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 54/2019

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE CORIA DEL RIO

Contra: Romulo, Ruperto, Samuel, Obdulio, Saturnino y Segismundo

Procurador: CARMEN GOMEZ ALVAREZ, BELEN ZARZA CUBEROS, MANUEL TORRES GARCIA y CARLOS DEL POZO CORTES

Abogado: MONICA CRUZ GONZALEZ, ESPERANZA LOZANO CONTRERAS, DOLORES TORRES CABALLERO y JOSE MARIA NUÑEZ DE LOS REYES

Ac. Part.: AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y Tomás

Procurador: MARIA DEL PILAR PENELLA RIVAS y MANUELA ORTEGA DIAZ

Abogado: JAIME BALLESTEROS ABARCA y MANUEL MARTIN CANO

SENTENCIA Nº 277/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

DON FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO

En la Ciudad de Sevilla a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de robo, detención ilegal, amenazas y lesiones contra el acusado Samuel, mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM000 de 1987, hijo de Carlos Daniel y de Sabina, DNI NUM001, con domicilio en la Puebla del Río (Sevilla) en la CALLE000 número NUM002, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 6 de marzo de 2019 hasta el día 12 de julio de 2019, representado por el Procurador D. Manuel Torres Caballero, y defendido por la Letrada Dª Dolores Torres Caballero; y contra el acusado Saturnino, mayor de edad, nacido en Valencia el NUM003 de 1991, hijo de Carlos Daniel y María Rosario, DNI NUM004, con domicilio en Coria del Río en la CALLE001 NUM005, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 7 de marzo de 2019, representado por la Procuradora Dª Belén Zarza Cuberos y defendido por la Letrada Dª Rocío Méndez López; y contra el acusado Obdulio, mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM006 de 1993, hijo de Benito y Ascension, DNI NUM007, con domicilio en Coria del Río en la CALLE002 número NUM008, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 7 de marzo de 2019, representado por el Procurador D. Manuel Torres Caballero, y defendido por la Letrada Dª Dolores Torres Caballero; y contra el acusado Romulo, mayor de edad, nacido en Coria del Río el NUM009 de 1986, hijo de Desiderio y de Coral, DNI NUM010, con domicilio en Coria del Río en la CALLE001 número NUM011, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 8 de marzo de 2019, representado por la Procuradora Dª Carmen Gómez Álvarez, y defendido por el Letrado D. Luis Manuel Ojeda Ramos; y contra el acusado Ruperto, mayor de edad, nacido en Almoradi (Alicante) el NUM012 de 1992, hijo de Carlos Daniel y Ascension, DNI NUM013, con domicilio en Coria del Río en la CALLE001 número NUM014, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 8 de marzo de 2019, representado por la Procuradora Dª Belén Zarza Cuberos y defendido por la Letrada Dª Rocío Méndez López; y contra el acusado Segismundo, mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM015 de 1995, hijo de Herminio y de Josefa, DNI NUM016, con domicilio en la CALLE003 número NUM009, piso NUM017, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 26 de junio de 2019, representado por el Procurador D. Carlos del Pozo Cortes y defendido por el Letrado D. José María Núñez de los Reyes. Acusación particular de Tomás, representado por la Procuradora Dª Manuela Ortega Diaz y asistido por el Letrado D. Manuel Martín Cano; y la entidad AXA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REEASEGUROS, representada por la Procuradora Dª María del Pilar Penella Rivas y asistida por la Letradas Dª Pilar García Gómez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Izquierdo Martín que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-.Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Guardia Civil de La Puebla del Río de 20 de enero de 2019 con el número de registro 2019-001769-00000032.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitada la libre absolución de los acusados.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con intimidación tipificado y penado en los artículos 237, 238 y 241 del Código Penal; un delito de retención ilegal del artículo 163 del Código Penal; un delito de amenazas del artículo 169 del Código penal, y un delito leve de lesiones del artículo 147 apartado 3 del mismo texto legal, considerando autores a los acusados Samuel, Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino y Segismundo, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de obrar con abuso de superioridad o disfraz del artículo 22 2 del Código Penal, interesando para cada uno de los acusados por el delito de robo con intimidación la pena de cinco años de prisión; por el delito de retención ilegal la pena de seis años de prisión; por el delito de amenazas la pena de cinco años de prisión, y por el delito leve de lesiones del artículo 147 apartado primero la pena de cinco años de prisión, abono de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen a Tomás en la cantidad de 12.000 euros por los días de perjuicio personal y secuelas padecidas, y 7.600 euros por el dinero sustraídos, y 1.702 euros por los teléfonos sustraídos Samsung S9 plus y Galaxy S7.

La acusación particular de la entidad AXA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REEASEGUROS se adhirió a la calificación de la acusación particular en cuanto a los delitos y penas solicitadas, concretando la indemnización a su favor en la cantidad de 2.952,18 euros.

TERCERO-Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones solicitando su libre absolución, y la defensa de Samuel la eximente incompleta del número 1 del artículo 21 en relación con el número 2 del artículo 20 del Código Penal, alternativamente la atenuante de drogadicción muy cualificada del artículo 21 2 y subsidiariamente la atenuante simple de drogadicción, y la defensa de Segismundo la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO-En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio de los acusados, practicándose asimismo las pruebas testificales y documentales con el resultado que consta en el soporte de la grabación de la Vista.

Hechos

PRIMERO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que los acusados Samuel, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de firme de 03/04/25018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla por delito de robo a la pena de un año de prisión; Obdulio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 12 de Sevilla por un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 9 meses de prisión; Ruperto, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 12 de Sevilla por un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 9 meses de prisión; Romulo, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24/04/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de Sevilla por un delito de robo con violencia a la pena de 6 meses de prisión, y Saturnino, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 02/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, y en sentencia firme de fecha 05/07/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla por otro delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, de común acuerdo entre ellos y una sexta persona cuya identidad no ha podido ser determinada, idearon un plan para sustraer el dinero y otros efectos de valor que Tomás pudiera tener en su vivienda, situada en la CALLE004 número NUM018 de la Puebla del Río, y en el establecimiento bar que regentaba situado también en la misma localidad.

SEGUNDO. -Para ello cinco de los antes mencionados se desplazaron sobre las veintitrés cuarenta y cinco horas del día 19 de enero de 2019 a las inmediaciones del domicilio de Tomás abordándolo cuando llegó cuatro de ellos, que vestían ropas oscuras, sudaderas y con el rostro cubierto con capuchas, para seguidamente introducirle a la fuerza en una furgoneta en la que esperaba otro más, amarrándole las manos con una cuerda.

Seguidamente todos se desplazaron a un lugar apartado en el campo, manteniendo durante el trayecto conversaciones por teléfono los ocupantes del vehículo, y al llegar le quitaron las llaves de la vivienda y del bar, así como del vehículo de su propiedad marca Mercedes, matrícula FO-....-NK, el teléfono móvil que portaba y 550 euros en efectivo procedentes de la recaudación del bar, dándole un golpe en la boca al tiempo que le amenazaban con pegarle un tiro sino facilitaba los códigos de las alarmas de la vivienda, de la caja fuerte que había en el dormitorio, y del bar, a lo que accedió.

Obtenidos los códigos tres de los antes mencionados fueron a la vivienda de Tomás mientras que los otros dos le custodiaban, si bien transcurrido poco tiempo regresaron para que les volviera a explicar como se desactivaba la alarma, a lo que antes las amenazas que le volvieron a efectuar, también accedió, marchándose de nuevo aquellos.

Con las llaves que le habían quitado y la nueva información que Tomás les había dado se introdujeron en la vivienda, entrando al dormitorio principal rompiendo la puerta que estaba cerrada y cogiendo del interior de una caja fuerte 7.000 euros, llevándose también de la vivienda el móvil.

Transcurridas más de dos horas desde que lo detuvieron y conseguido su propósito volvieron al lugar del campo donde permanecía custodiado Tomás cortando la cuerda que le sujetaba las manos y dándole instrucciones de como podía irse una vez se hubieran marchado, desplazándose este andando por las inmediaciones del cementerio de Coria del Río durante aproximadamente media hora hasta llegar al domicilio de su hermana con la que luego se desplazó a su domicilio desde el que llamó a la Guardia Civil sobre las cuatro quince horas.

A Tomás le causaron una erosión en región frontal, edema labial, herida en cara interna de labio superior y contusiones en ambas muñecas, lesiones físicas de las que si bien precisó una sola asistencia tardando en curar siete días. La situación padecida por el mismo le ha generado un trastorno por estrés postraumático que le ha generado un perjuicio personal particular de 33 días por pérdida de la calidad de vida moderada y una secuela en grado moderado.

TERCERO. -En hora no precisada de la madrugada del día 20 de enero de 2019, pero anterior a las tres treinta horas, cinco de los que habían detenido a Tomás junto con la persona que no ha podido ser identificada, después de liberarlo de la cuerda que sujetaba sus manos se distribuyeron en dos vehículos. En un Opel Insignia, matrícula ....KNX, su propietario Obdulio, Romulo, Ruperto y Saturnino, y en un Renault Megane, matrícula ....FFF, Samuel y la otra persona que no ha podido ser identificada.

Cuando ambos vehículos circulaban juntos, uno detrás del otro, se encontraron a las tres treinta horas con un dispositivo de control de vehículos y sus ocupantes que la Guardia Civil había instalado en la travesía de la localidad de Puebla del Río, concretamente en la calle Practicante Antonio Montero, en el que, a instancia de los funcionarios del dispositivo, en la zona que fue señalizada se introdujo el vehículo Opel Insignia, mientras que los ocupantes del Renault Megane, que iba detrás, al observar lo que estaba sucediendo lo eludieron dándose la vuelta subiendo a la acera, lo que motivo que se iniciara por un vehículo del dispositivo su persecución, logrando después localizarlo en la Avenida Cerro Cantares de la misma localidad, a la altura del Instituto, mal estacionado, con las puertas del conductor y del acompañante abiertas y las luces encendidas,

En el registro efectuado a los ocupantes del vehículo Opel Insignia Obdulio, Romulo, Ruperto y Saturnino se encontró a todos ellos una cantidad similar de dinero entre 1.300 a 1.500 euros en billetes de 200, 100, 50 y 20 euros, que se procedió a su devolución al no relacionarse en ese momento con alguna conducta no permitida.

En el interior del vehículo marca Renault Megane, propiedad de Esther y pareja sentimental de Samuel, en el que se dieron a la fuga este último y la otra persona no identificada, fueron localizados un pasamontañas en el asiento trasero, así como las llaves del vehículo Mercedes, matrícula FO-....-NK, propiedad de Tomás, y de la máquina de cambio de monedas del establecimiento regentado por Tomás. También se intervino documentación relativa a Samuel como dos DNI, tarjeta de la Caixa, de seguros y tarjeta sanitaria, así como el teléfono móvil de prepago a su nombre con el número NUM019.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interesa la condena de los acusados por un delito de detención ilegal, un delito de robo con intimidación, y delitos de amenazas y lesiones.

Como se refiere en la STS 711/2021, de 21 de septiembre, la acción típica del delito de detención ilegal '... se contiene en los verbos encerrar o detener, entrañando ambos comportamientos un acto coactivo por el que se priva de la libertad de movimientos a un individuo, esto es, cuando la libertad individual de movimientos se coarta obligando a alguien a permanecer en un determinado lugar (encerrar) o impidiéndole moverse libremente (detener), con independencia de cuáles fueran los motivos por los que se realizó la conducta o el lapso más o menos dilatado del encierro o de la restricción deambulatoria. ...'. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que tiene lugar la detención o el encierro, tal como se hace constar en la STS 132/2021, de 11 de febrero, '... ya que en uno y otro caso se priva al sujeto pasivo de su derecho de trasladarse de lugar según su voluntad, de suerte que en ambos supuestos se restringe ostensible y gravemente el derecho a la deambulación en tanto se impide el ejercicio del libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona...', sin que el elemento subjetivo en este delito precise que el autor haya actuado con una especial tendencia o propósito especificó.

Ahora bien, si el propósito de la detención es facilitar el apoderamiento de efectos ajenos mediante el empleo de violencia e intimidación, tal como ha sucedido en los hechos sometidos a nuestra consideración, se suscita el problema de si nos encontramos ante un concurso de normas entre este último delito y el de detención ilegal, a resolver conforme al artículo 8 del Código Penal, o un concurso de delitos, real del artículo 73 o ideal del artículo 77, que debe resolverse partiendo de la idea básica de que todo delito de robo con violencia o intimidación, por su propia esencia, conlleva una privación de la libertad de desplazamiento de la víctima.

En el ATS 69/2022, de 13 de enero, después de referir que como punto de partida '...la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos...', distingue tres supuestos diferentes:

1º. Absorción en casos de no exceso de privación de libertad. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del artículo 8 del Código Penal, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-. En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

2º. No se produce esa coincidencia temporal y hay exceso que lleva al concurso real. Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva, impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al artículo 73 del Código Penal.

3º. Concurso ideal ex artículo 77 del Código Penal con coincidencia temporal, pero con exceso. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal. Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal.'...'.

En el sentido antes indicado la STS 740/2021, de 30 de septiembre también distingue dos alternativas: i) concurso de normas o concurso aparente de delitos, cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a un delito de robo con intimidación, en cuyo caso el delito de robo absorbe el de detención ilegal; y ii) concurso de delitos en los demás supuestos. Dentro del concurso de delitos, a su vez: i) se considera medial si la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; y ii) se considera real en los casos donde: a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo 'necesario'...'.

SEGUNDO. -Conforme a lo previsto en la STS 94/2021, de 4 de febrero, el derecho a la presunción de inocencia '... impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo lo que supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados...'.

La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido. Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como valida la prueba de ' indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado. El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que '...la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...'. Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoría del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad.

Resulta de especial interés las consideraciones expuestas en la STS 403/2022, de 22 de abril al argumentar que '... como es sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia para que pueda servir como base de una sentencia de condena debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no se asienta en el paradigma de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza sino en la correspondencia altamente aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante...', precisándose que '... la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba de indicios puede alcanzarse siempre que los que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, sean interrelacionables y la ilación del hecho-base al hecho-consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad -por todas, STC 146/2014-....'.

En la citada STS también se hace constar que '... no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia alcanzada pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria...'.

TERCERO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal tipificado y penado en el artículo 163 1. del Código Penal en concurso ideal con un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242 1 y 2 del mismo texto legal, a sancionar conforme a las reglas previstas en el artículo 77 1 y 3 del mismo texto legal, debiéndose entender incluidas las amenazas como parte de la intimidación que integra el delito de robo.

Nos encontramos ante el supuesto antes enunciado de coincidencia temporal de ambas conductas delictivas pero en un prolongado período de tiempo durante el cual si bien simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal, la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito, por lo que resulta de aplicación el concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal.

También, dentro de los límites fijados en el escrito de acusación, los hechos enjuiciados son también constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147 3. del Código Penal, siendo la pena a imponer la correspondiente a este delito y no la interesada por la acusación sin relación con el mismo.

CUARTO.-Por prueba practicada de forma contradictoria en el acto del plenario consistentes en las manifestaciones del denunciante Tomás y las de los funcionarios de la Guardia Civil que a su requerimiento acudieron a su domicilio, a las que otorgamos verosimilitud y credibilidad, hemos llegado al convencimiento que el día 19 de enero de 2019 sobre las veintitrés cuarenta y cinco horas al menos cinco varones esperaron a Tomás para abordarlo antes de que entrara a su domicilio situado en la localidad de La Puebla del Río y de forma violenta, sujetándole entre cuatro, lo introdujeron en una furgoneta en la que estaba el otro, maniatándole las manos con una cuerda para llevarle a un descampado, efectuando durante el trayecto varias llamadas telefónicas, donde le golpearon en la boca y le siguieron amenazando para que les facilitara los códigos de las alarmas que protegían su vivienda y el bar, dirigiéndose tres de ellos con las llaves que le sustrajeron, y una vez que les dio esa información, a la vivienda, mientras otros dos se quedaron custodiándolo.

También hemos llegado a la conclusión de que esa privación de libertad se prolongó durante más de dos horas, al tener que regresar los tres que se marcharon para sacarle con intimidación más información sobre el acceso seguro a la vivienda y a sus dependencias, volver de nuevo a la vivienda, registrar sus dependencias para sustraer el dinero que se encontraba en una caja de caudales, y otros efectos, no cesando hasta que consiguieron su propósito y otra vez regresaron, momento en el que antes de marcharse le soltaron las manos indicándole la dirección que debía de tomar.

Hay un relato uniforme respecto a lo declarado por Tomás en su inicial declaración a presencia judicial ratificada en el plenario aunque con la precisión de que pudieron ser cinco las personas que salieron a su encuentro, aunque entendemos más ajustado a la realidad el número personas que facilitó con anterioridad por los detalles que ofreció, '... que aparecieron cuatro personas... que le cogieron en peso entre los cuatro y le montaron en una furgoneta, donde había una quinta persona... se quedaron con él dos y los otros tres se fueron con sus pertenencias a robarle en la casa y en el bar... cuatro fueron a por él y el quinto deduce que no lo vio porque estaba conduciendo la furgoneta... quedó el custodiado por dos de los agresores... volvieron los tres que se habían ido porque no sabían entrar en ninguno de los dos sitios, porque no se habían aclarado de como se desactivaban las alarmas y como entrar...', al igual que también en cuanto al importe de las cantidades y efectos que denunció como sustraídos, '... llevaba en el bolsillo 550 euros o 560 euros... que le quitaron el móvil, las llaves ... se habían llevado la caja fuerte entera, que allí habría unos siete u ocho mil euros... también se llevaron un reloj chapado en oro...' (Folio 79). En cuanto al modelo y color de la furgoneta dadas las circunstancias en las que fue abordado e introducido en la misma es comprensible la falta de precisión en los datos facilitados.

Lo declarado en cuanto a los daños ocasionados en la vivienda se corresponde con lo referido en el plenario por los funcionarios de la Guardia Civil que acudieron esa misma noche a su domicilio observando el estado en el que se encontraba (Folio 10), '... acude al aviso del perjudicado... casi a las cuatro treinta horas...nos requería un señor ... había sido acosado por unas personas y lo habían montado en una furgoneta ... lo habían llevado a un descampado y violentado para que le diera la llaves para acceder a su vivienda ... donde estaba el dinero en su casa y las claves de la alarma y de la caja de fuerte ... la vivienda no había sido forzada ... toda la atención se había centrado en el dormitorio ... la puerta (del mismo) estaba rota... que le faltaba una cantidad importante de dinero...'; '... se persona en el domicilio ... había accedido con llave...comprobó que la caja fuerte había sido abierta ... la puerta (del dormitorio) estaba abierta de una patada ... nada más de lo que era la habitación principal... fueron directamente a la caja fuerte...', y en cuanto a algunos de los efectos sustraídos, como las llaves del vehículo marca Mercedes, matrícula FO-....-NK, y de la máquina de cambio de monedas del establecimiento del bar (Folios 11 y 15), con lo manifestado por los funcionarios que llevaron a efecto la localización y registro del vehículo Renault Megane propiedad de la pareja sentimental de Samuel.

Respecto a la violencia ejercida sobre el mismo, y sus consecuencias, resulta corroborada en cuanto a las físicas por lo consignado en los correspondientes partes de asistencia y sanidad, '...erosión cutánea en región frontal, edema labial sup, herida en cara int de la encía sup, contusiones en ambas muñecas...' (Folios 34, 107), en los que se describen lesiones compatibles con el mecanismo de producción denunciado, y respecto a la secuela en la ampliación del informe de sanidad, '... padece un trastorno por estrés postraumático... se relaciona de forma directa con el secuestro y agresión sufridos... que supuso un evento vivencial estresante que actuó como factor psicotraumático...' (Folios 593 a 597).

Por lo que se refiere a la determinación en más de dos horas del tiempo durante el que pudo prolongarse la detención, tomamos como referencia las veintitrés cuarenta y cinco horas del día 19 de enero de 2019, en la que Tomás fue privado de libertad, y las tres treinta horas del día siguiente 20 de enero de 2019 en que, como después se expondrá, fueron interceptados los vehículos en los que se desplazaban los acusados y la persona cuya identidad se desconoce, así como también las cuatro quince horas de la misma madrugada en que Tomás avisó desde su domicilio en la Puebla del Río a la Guardia Civil (Folio 2).

Pues bien, en esta franja horaria Tomás fue trasladado en un primer momento a un descampado donde fue interrogado de forma violenta; tres de los secuestradores con las llaves de Juan e información obtenida del mismo, mientras los otros dos le custodiaban, se marcharon sin que parece que pudieran acceder a la vivienda por lo que tuvieron que regresar para conseguir más información; una vez obtenida vuelven a dirigirse a la vivienda, teniendo que emplear un tiempo en llevar a efecto las sustracciones denunciadas; una vez conseguido su propósito regresan al descampado liberando a Juan que una vez que se marchan, siguiendo sus indicaciones, fue andando hasta el domicilio de su hermana durante una media hora, para luego en compañía de la misma trasladarse a su domicilio donde después de comprobar lo que había sucedido llaman a la Guardia Civil; por su parte las cinco personas que habían tenido retenido a Tomás tuvieron que desplazarse a donde se encontraban los vehículos Opel Insignia, matrícula ....KNX, y el Renault Megane, matrícula ....FFF, donde se incorporó la persona no identificada, procediendo, por lo que luego se argumentara, al reparto de lo obtenido, y dirigiéndose en ambos vehículos a la travesía de La Puebla del Río donde sobre las tres treinta de esa misma madrugada del día 20 de enero de 2019 estaba instalado el operativo que culminó con la identificación de los ocupantes del Opel Insignia Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino y Segismundo, y la posterior localización del Renault Megane en el que se dieron a la fuga Samuel y la persona no identificada.

El día en que se instaló el operativo por la Guardia Civil ha sido una cuestión objeto de discusión en el acto del plenario por la confusión originada en la Diligencia de Exposición de 21 de enero de 2019 del responsable del Equipo del dispositivo de control al referirse que se montó '... sobre las 03:30 horas del día 21 de enero de 2019...' (Folio 12) cuando de las manifestaciones de los funcionarios que declararon en el plenario, e incluso de las diligencias de investigación que se practicaron, resulta que tuvo lugar en la misma madrugada del día 20 de enero de 2019 que se corresponde con la del sábado al domingo durante la que en las primeras horas continuó la detención de Tomás, procediéndose a la interceptación de los vehículos en un momento no muy distanciado a su liberación ni tampoco del lugar de donde se encontraba la vivienda del mismo.

En este sentido se ofrecieron explicaciones de la finalidad del operativo, asociado a la celebración de una fiesta local durante el fin de semana de sábado a domingo, no dejando de ser significativo que en la diligencia de información de derechos del investigado Samuel respecto a los indicios de su participación en los delitos de detención ilegal y robo por el que se siguen estas actuaciones se hace mención a que '... un vehículo matrícula ....FFF marca Renault modelo Megane utilizado normalmente por el detenido se da a la fuga de una patrulla de la Guardia Civil a escasas horas de la detención ilegal y del robo con violencia e intimidación ...' (Folio 18).

Sobre esta circunstancia, de ser el día 20 de enero de 2019 cuando se efectúa la identificación, y las incidencias asociadas al operativo, respecto a los ocupantes el Opel Insignia los funcionarios han declarado que '... montamos un dispositivo en la vía pública ... esto ocurre a las tres treinta horas... no tenemos conocimiento de este hecho delictivo hasta la finalización del operativo... cuando la Central Operativa de Servicio da a nivel provincial que se ha producido... aproximadamente a las 6 menos cuarto... yo lo pongo en conocimiento la identificación ... es el jefe del dispositivo... intervino en la identificación de los ocupantes del vehículo ... el agente que se encarga de la selección da el alto a un vehículo y lo mete en el escalón de registro ... observa que un segundo vehículo se da a la fuga ... se inicia la búsqueda de ese segundo vehículo... se hizo un recuento del dinero que llevaban ... todos llevaban una cantidad entre 1.300 1.500 euros cada uno de ellos... les llamó la atención.... la distancia del control... y el bar ... relativamente cerca ... la primera identificación que le da la Central Operativa de Servicios es que son cuatro individuos con vestimenta oscura y con capucha... coincide con la que llevaban... le piden explicaciones del dinero... entraban en constantes contradicciones y no daban respuestas lógicas de porque se encontraban allí... nos llama la atención de que ninguno llevara móvil...'; '...estaba en el escalón de registro ... observamos que venían dos vehículos... uno entra y el otro se de a la fuga... los compañeros salen detrás del que se da a la fuga... todos vestían de negro con capuchas... indocumentados... nos llama mucho la atención que todos llevaban aproximadamente 1.300 1.500 euros fraccionado y prácticamente con los mismos billetes y en la misma cantidad... les preguntamos... cada uno dio una versión...'; '...estaba en el escalón de registro ... la identificación fue durante la madrugada... llegando a la base al finalizar el servicio nos comunican que se había producido el secuestro.. tuvimos que dar la vuelta para dar apoyo a los compañeros de La Puebla del Río ... la intervención está cerca del bar... fue gracioso porque todos llevaban la misma cantidad de dinero... que venían de fiesta... (les dijimos) os habéis puesto de acuerdo para pagar todos lo mismo... iban indocumentados...la intervención fue después del atraco...el dispositivo se monta como consecuencia de las fiestas patronales de La Puebla del Río ... del sábado al domingo... hay un error tipográfico... '; estaba en el escalón de registro...el compañero paró un Opel Insignia... les llamó la atención que todos llevaban la misma cantidad de dinero ... mil y pico euros... no les ofrecieron ninguna explicación... la intervención fue del sábado al domingo con ocasión de las fiestas patronales ... tuvimos conocimiento sobre las cinco y media seis menos cuarto cuando estaban finalizando el servicio... nos llamó la atención que no llevaran móvil ninguno ni documentación a parte del fraccionamiento tan equitativo del dinero....', y en cuanto a la persecución y hallazgo de efectos en el vehículo Megane que '... persigue al segundo vehículo que elude el control... entra el Opel Insignia... detrás venía el Megane que inicia una maniobra de huida... da marcha atrás ..,. invade la acera ... le persigue... lo encontramos con las puertas abiertas (del conductor y acompañante) las luces encendidas... mal estacionado a la altura del Instituto ... me llamó la atención las llaves de un Mercedes y un pasamontañas... mi intervención fue la misma noche del atraco... cubrimos las fiestas... del sábado al domingo...'; '...estaba en la selección de los vehículos... salí en persecución del que se dio la vuelta... el vehículo estaba mal estacionado casi en mitad del aparcamiento y de la vía... con las luces encendidas y las puertas abiertas del conductor y del copiloto...encontraron documentación, pasamontaña y las llaves de otro vehículo... de un Mercedes... la intervención fue de la noche del sábado al domingo con ocasión de las fiestas patronales... a la finalización del servicio recibieron información (de lo que había sucedido)...'. Asimismo han comparecido al plenario otros funcionarios que han intervenido en la investigación declarando que '... tuve conocimiento que había habido una actuación previa coincidente en el tiempo donde se había identificado a unos individuos que coincidían con las características físicas que había descrito el perjudicado y que por el tiempo, lugar y momento podía ser relacionados con el incidente (investigado); '... es el instructor de las diligencias... solicité apoyo a la Unidad por las fiestas patronales ... el operativo se monta de la madrugada del sábado al domingo... la noche del 19 al 20... puede ser un error de transcripción del compañero pero le aseguró de que esa misma mañana me enteré que habían parado a unos individuos ... estoy seguro porque yo soy el que lo solicita (el operativo)... esa misma mañana me enteró de la denuncia y la identificación...'.

QUINTO. -Frente a lo expuesto, salvo Samuel, que ha ofrecido en su declaración a presencia judicial (Folio 83) y luego en el plenario, aunque de forma limitada al contestar tan sólo a las preguntas de su defensa, una explicación poco creíble respecto a la utilización durante la noche del 19 al 20 de enero de 2019 por otra persona del vehículo Renault Megane del que dispone de forma habitual, los demás acusados Obdulio, Romulo, Ruperto y Saturnino se acogieron a su legítimo derecho a no declarar en el Juzgado (Folios 97, 100, 141 y 146) y hacerlo de forma limitada en el plenario en el sentido de tan sólo negar su participación, no refiriendo nada sobre el origen de las similares cantidades que les fueron intervenidas.

Como se refiere en la STS 403/2022, de 22 de abril antes citada, '... la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada. Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343-, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia. Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe. En resumen, el silencio de la persona acusada o la explicación inverosímil ofrecida por esta no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación. Como se afirma en la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], 'El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6.§.2 del Convenio' - vid. SSTC 24/97, 26/2010, 9/2011; SSTS 474/2016 de 2 de junio, 447/2019 de 3 de octubre, 298/2020, de 11 de junio, 724/2020, de 2 de febrero, 299/2021, de 8 de abril-...'.

Respecto a que Samuel es quien utiliza de forma habitual el vehículo Megane, de la que es titular su compañera sentimental Esther, resulta no sólo de lo manifestado por esta sino también de lo declarado por el mismo, '... lo usa él pero está a nombre de su pareja...' (Folio 83), no dejando de ser significativo la numerosa documentación a su nombre intervenida en su interior así como el teléfono móvil marca Nokia (Folio 177), '... era de él...', sin que como hemos anticipado nos ofrezca credibilidad lo referido por él, y los testigos que han declarado a su instancia, desvinculándose del mismo durante la noche en que se llevó a efecto el secuestro de Tomás y posterior robo violento en su vivienda.

Si bien en un primer momento Samuel refiere que '....le dejó el coche a su amigo Silvio del que no sabe más datos... que Silvio se pasó por su casa para recoger el coche el día 19, sobre las 8... que esa noche estaba acostado...' (Folio 84), Esther ha declarado que estuvieron juntos hasta las 10 no regresando hasta horas más tarde, '... que Samuel llegó a su casa sobre las 2:30 de la madrugada...' (Folio 310), dando Abilio una versión diferente respecto al momento que se dice que esa tercera persona recogió el vehículo, '... que Tomás llegó sobre las 22:45 horas aproximadamente, recogió las llaves del coche de Esther, se montó en él y se fue...', resultado todavía más extraña la versión que este último sostiene respecto a lo acontecido con posterioridad tanto respecto a Esther, '... cerró el establecimiento... se fue a su domicilio y dejó a Esther sentado en un poyete fuera de su establecimiento...', como con esa tercera persona, '... que al cabo de un rato grande le llamó Tomás y le pidió que le llevara a su domicilio que estaba en Puebla. Que no le pidió explicaciones por lo que le pedía ese favor. Que era sobre las 3:35 horas de la madrugada... que Tomás es cliente... que era la primera vez que Tomás le llamaba para que le levase a su casa...' 312), todo ello sin perjuicio de las contradicciones de Samuel respecto al teléfono al que dice que Tomás le llamó para decirle que había dejado el vehículo '... en el Instituto porque había un control...' (Folio 84).

SEXTO. -Valorando el conjunto la prueba practicada consideramos que han resultado suficientemente acreditados unos hechos ciertos de los que a través de un razonable proceso deductivo estimamos probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que, juntos con los anteriores, podemos sustentar el veredicto de culpabilidad de los acusados Samuel, Obdulio, Romulo, Ruperto y Saturnino.

Como hechos acreditados por prueba directa tenemos:

1.- Sobre las veintitrés cuarenta y cinco horas del día 19 de enero de 2019 cinco varones esperaron en las inmediaciones de su domicilio a Tomás y cuando llegó cuatro de ellos, que vestían ropas oscuras, sudaderas y con el rostro cubierto con capuchas, le abordaron para seguidamente introducirle a la fuerza en una furgoneta en la que esperaba el otro, amarrándole las manos con una cuerda.

2.- Después todos se desplazaron a un lugar apartado en el campo, manteniendo durante el trayecto conversaciones por teléfono los ocupantes del vehículo, y al llegar le quitaron las llaves de la vivienda y del bar, así como del vehículo de su propiedad marca Mercedes, matricula FO-....-NK, el teléfono móvil que portaba y 550 euros en efectivo procedentes de la recaudación del bar, dándole un golpe en la boca al tiempo que le amenazaban con pegarle un tiro sino facilitaba los códigos de las alarmas de la vivienda y del bar, así como la clave de la caja fuerte que había en el dormitorio, a lo que accedió.

3.- Obtenidos los códigos tres de los antes mencionados se marcharon mientras que los otros dos le custodiaban, si bien transcurrido poco tiempo regresaron para que Tomás les volviera a explicar como se desactivaba la alarma, marchándose de nuevo a la vivienda en la que con las llaves que le habían quitado y la nueva información que les había dado se introdujeron con las mismas en la vivienda, rompiendo no obstante la puerta del dormitorio principal que estaba cerrada donde cogieron del interior de una caja fuerte 7.000 euros, llevándose también de la vivienda un reloj y otro móvil.

4.- Transcurridas más de dos horas desde que lo detuvieron y conseguido su propósito volvieron al lugar del campo donde permanecía custodiado Tomás cortando la cuerda que le sujetaba las manos dándole instrucciones de como podía irse una vez se hubieran marchado, andando Tomás, una vez que se fueron, por las inmediaciones del cementerio de Coria del Río durante aproximadamente media hora hasta llegar al domicilio de su hermana con la que luego se desplazó a su domicilio desde el que llamó a la Guardia Civil sobre las cuatro quince horas.

5.- Después que Tomás fuera liberado los acusados Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino, junto con otras dos personas, circulaban en dos vehículos uno detrás de otro por la travesía de La Palma del Río, próxima al bar regentado por Juan, ocupando los cuatro primeros el vehículo Opel Insignia, matrícula ....KNX, propiedad de Obdulio, y las otras dos personas el vehículo Renault Megane, matrícula ....FFF, propiedad este último de Esther pero utilizado de forma habitual por su compañero sentimental Samuel, siendo interceptados sobre las tres treinta horas de esa misma noche en la que fue secuestrado Tomás en un control preventivo de la Guardia Civil, si bien los ocupantes del segundo vehículo Renault Megane lo eludieron dándose la vuelta marcha atrás y subiéndose a la acera, iniciándose su persecución hasta que, no obstante perderlo de vista un momento, fue localizado mal estacionado, con las luces encendidas y las puertas del conductor y copiloto abiertas.

6.- Los acusados Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino, que vestían ropas oscuras y sudaderas con capuchas, portaban cada uno de ellos una cantidad similar de dinero de entre 1.300 a 1.500 euros en billetes de 200, 100, 50 y 20 euros.

7.- En el vehículo Renault Megane, matrícula ....FFF, utilizado de forma habitual por Samuel, además de un pasamontañas fueron intervenidos las llaves del vehículo marca Mercedes, matrícula FO-....-NK, propiedad de Tomás, que esa noche le habían quitado al mismo junto con la llave de la máquina del cambio de monedas del bar que regentaba, además de un teléfono marca Nokia con la tarjeta SIM a nombre de Samuel, dos DNI pertenecientes al mismo, y tarjetas sanitaria, de un seguro y de una entidad bancaria también a su nombre.

Partiendo de estos hechos acreditados hemos llegado al convencimiento que es razonable deducir, y estimar también acreditada, la responsabilidad de los acusados Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino y Samuel en la detención ilegal de Ismael y en el posterior robo llevado a efecto en su vivienda una vez sustraídas al mismo de forma violenta las llaves y los códigos que la protegían.

Una vez aclarada la confusión generada por la consignación errónea en la Diligencia de Exposición de 21 de enero de 2019 del día '... 21 de enero de 2019...' (Folio 12) como la fecha en la que se instaló el operativo por la Guardia Civil, que tuvo lugar en la misma madrugada del día 20 de enero de 2019, sábado a domingo y durante las primeras horas de este día en que continuó la detención de Tomás, iniciada a las veintitrés cuarenta y cinco horas del día 19 de enero de 2019, hasta su liberación, resulta que transcurrió un periodo de tiempo relativamente corto entre el momento en que los acusados, una vez conseguido su propósito, liberan a Tomás, y se procede a la interceptación de dos vehículos, una inmediata y la otra después de una persecución, en la que en su conjunto viajaban un número de personas coincidente con las que habían participado en el secuestro, cinco de forma directa con el secuestrado en el momento de llevarse a efecto y una sexta a distancia con la que mantenían conversaciones telefónicas.

Como datos muy significativos que también valoramos para llegar a la conclusión antes mencionada es que los cuatro ocupantes del vehículo Opel Insignia, que vestían ropas de color oscuro y sudaderas con capuchas similares a las facilitadas en un primer momento a los funcionarios de la Guardia Civil como las que llevaban los autores del secuestro, portaban cada uno de ellos una cantidad similar de dinero, de entre 1.300 a 1.500 euros en billetes de 200, 100, 50 y 20 euros, que se aproxima mucho al reparto proporcional entre los secuestradores de la cantidad denunciada como sustraída por Tomás que en beneficio de los acusados hemos fijado en la inferior, 7.000 y 550 euros, dentro de la horquilla referida por este último, '... 550 euros a 560 euros... unos siete u ocho mil euros...' (Folio 79), sin que ninguno de ellos, en su legítimo derecho de defensa, haya ofrecido una mínima explicación sobre esta coincidencia, lo que no impide, por las razones antes indicadas, que pueda ser valorada esta circunstancia.

Pero es que además, por el número de las personas que acababan de llevar a efecto el secuestro y la disposición del segundo vehículo Renault Megane respecto al que ocupaban Obdulio, Romulo, Ruperto y Saturnino, inmediatamente detrás, así como por la conducta de los que circulaban en aquel eludiendo con una maniobra precipitada el control, también se puede relacionar a los antes indicados con los efectos intervenidos en este segundo vehículo, en el que como veremos hemos llegado al convencimiento que circulaba Samuel que en su inicial declaración a presencia judicial admitió conocer a uno de ellos, '... a Mateo si le conoce porque le cogieron con él en Utrera por conducir si carné...' (Folio 84).

Y entre los efectos intervenidos hay tres de especial relevancia para relacionarlos, al igual que a Samuel, con el secuestro y posterior robo a Tomás, como son un pasamontañas, siendo una prenda de características similares, capucha, a las utilizadas; las llaves del vehículo marca Mercedes, matrícula FO-....-NK, propiedad de Tomás, que esa noche le acaban de quitar, así como la llave de la máquina del cambio de monedas del bar que regentaba que estaba en las proximidades del control.

Respecto a Samuel, cuya presencia en el vehículo Renault Menage ya hemos argumentado y que por la razón antes indicada en cuanto a la situación del vehículo en el que circulaba con el Opel Insignia, y conducta adoptada en cuanto al control, también podemos relacionarlo con las cantidades de dinero intervenidas a los ocupantes de este último, donde además fue intervenido un teléfono a su nombre marca Nokia con un registro inusual de llamadas, treinta y dos (Folio 314), entre la franja horaria en que precedió al secuestro y la liberación de Tomás.

Teniendo en cuenta lo expuesto consideramos acreditada la responsabilidad de los antes mencionados en las sucesivas secuencias delictivas llevadas a efecto, de forma conjunta o separada, pero en ejecución de un proyecto criminal ideado de común acuerdo entre todos ellos y una sexta persona cuya identidad no ha podido ser determinada, y ello, aunque al utilizar en un primer momento capuchas cuatro de ellos, situación que se repite en el campo respecto a los dos que custodiaban a Tomás y los otros tres que iban y venían a su vivienda hasta lograr su propósito, sin perjuicio de la intervención de una sexta persona con la que en algunos momentos se comunicaban por teléfono, no se haya podido determinar la concreta intervención de cada acusado en dichas secuencias.

SÉPTIMO. -Por el contrario, plantea más dificultad identificar al acusado Segismundo con la persona con la que se fueron comunicando los acusados o la que, junto a Samuel, abandonó de forma precipitada el vehículo Renault Megane utilizado por el mismo, sin que estimemos suficiente el tráfico de llamadas efectuado desde el teléfono de Samuel al número NUM020 que consta a nombre del primero.

Sin perjuicio que de la información remitida por la entidad VODAFONE de que el número de abonado de este teléfono corresponde a Segismundo resulta que se trata de un servicio prepago '.... sin necesidad de firmar un contrato...', lo que iría en la línea de sus alegaciones exculpatorias de que han podido suplantar su identidad para acceder a dicho servicio, dos de los testigos que comparecieron no lo relacionan con Samuel.

Deben también de tenerse en cuenta las consideraciones efectuadas por los funcionarios que declararon en el plenario respecto a lo inusual que los cuatro ocupantes del vehículo Opel Insignia, tratándose de jóvenes, no portara ninguno de ellos teléfonos móviles en el momento de su identificación, lo que puede relacionarse con la prevención de evitar su geolocalización, circunstancia esta última que resta importancia a la falta de correspondencia de los repetidores a los que se conectaron los teléfonos del perjudicado y el de Samuel, sin perjuicio que, como se indica, al ser ambos teléfonos de diferentes compañías se conecten a diferentes repetidores o que Samuel no se encontrara en un primer momento en la furgoneta. (Folio 314).

OCTAVO. -De los delitos antes mencionados de detención ilegal, robo con violencia en casa habitada y delito leve de lesiones, resultan responsables en concepto de autores Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino y Samuel por haber realizado en los términos antes indicados los hechos enjuiciados, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

NOVENO. -En la ejecución del referido delito concurre la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz del artículo 22 2ª del Código Penal al formar parte su utilización del proyecto delictivo ideado por los acusados y ser por tanto de aplicación a todos los acusados al tratarse, en los términos exigidos en el artículo 65 2. del mismo texto legal, de una circunstancia conocida por los mismos.

La defensa de Samuel considera que debe de apreciarse al mismo la eximente o atenuante de drogadicción, lo que exige tener en cuenta que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, y que lo decisivo en la valoración jurídica de la posible afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es el efecto que las mismas produzcan sobre las facultades intelectuales y volitivas del acusado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

En el sentido indicado en el ATS 1061/2015, de 25 de junio ya se hacía constar que '...el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes ( STS 23-12-10). Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, todos ellos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció...'.

Si bien se ha aportado documentación relativa a ingresos por problemas psiquiátricos y que en la actualidad está en una Unidad Terapéutica y Educativa del Centro Penitenciario donde se encuentra ingresado cumpliendo otras responsabilidades, lo cierto es que en fechas muy próximas a las conductas enjuiciadas en el momento de su detención ni precisó ninguna asistencia por una posible afectación de sus facultades como consecuencia de la ingesta o carencia de sustancias estupefacientes, ni se hizo constar ninguna incidencia relativa a esta circunstancia (Folios 20 y 81), no dejando de requerir las conductas enjuiciadas de una planificación en su ideación y ejecución que no se corresponde con la afectación alegada.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido interesada por el acusado que ha resultado absuelto sin perjuicio que atendiendo al tiempo transcurrido tampoco concurrirían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación.

DÉCIMO. -Corresponde imponer a los acusados por el delito de detención ilegal tipificado y penado en el artículo 163 1 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 1 y 3 con el delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242 1 y 2 del mismo texto legal a la pena a cada uno de ellos de cinco años y seis meses de prisión que estimamos adecuada al concurrir en todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, sin perjuicio también de la mayor intimidación que ha supuesto la intervención de un número considerable de personas, y atendiendo también a la trayectoria delictiva de los mismos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al determinar la pena aplicable antes indicada hemos seguido el criterio establecido en la STS 891/2016, de 25 de noviembre al referir que: '... El nuevo apartado tres del artículo 77 CP establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior...'.

Este nuevo régimen punitivo es más favorable, tal como se hace constar, entre otras, en STS 863/2015, de 30 diciembre, STS 786/2016, de 20 octubre o STS 330/2016, de 20 abril, este nuevo régimen punitivo es más favorable, y para los casos de concurso medial consiste ' ... en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito...'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima'. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP, que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces...'.

El delito de detención ilegal del artículo 163 1 del Código Penal tiene señalada pena de cuatro a seis años de prisión, si bien al concurrir una circunstancia agravante, por aplicación del artículo 66.3 del Código Penal, procede imponer la pena en su mitad superior dentro del arco penológico de cinco a seis años, estimándose adecuada, dada la trayectoria delictiva de los acusados, la pena concreta de cinco años y cinco meses de prisión.

La pena correspondiente al delito de robo con violencia en casa habitada tipificado en el artículo 242 1 y 2 del mismo texto legal tiene señalada pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años, pero al concurrir también una circunstancia agravante, por aplicación del artículo 66.3 del Código Penal, procedería imponer la pena en su mitad superior dentro del arco penológico de 4 años y 3 meses a cinco años, estimándose adecuada, dada la trayectoria delictiva de los acusados, la pena concreta de 4 años y 7 meses de prisión.

Conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada hemos impuesto una pena que si bien es superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, el delito de detención ilegal, fijándola en la de cinco años y seis meses de prisión, no excede de la suma de las penas concretas a imponer respecto a cada uno de los dos delitos.

Por el delito leve de lesiones del artículo 147 apartado 3. la pena de dos meses multa con una cuota diaria de seis euros, al no apreciarse que concurra en los mismos una situación de indigencia, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago de la misma.

UNDÉCIMO. -De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente por lo que los acusados deben ser condenados también cada uno de ellos a 3/24 partes de las costas procesales causadas, al ser seis los inicialmente acusados de cuatro delitos, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular de Tomás cuya intervención ha sido esencial, y limitadas también en la misma proporción las de la entidad AXA a las estrictamente derivadas de la reclamación de 2.952,48 euros, declarando de oficio 9/24 partes dado el pronunciamiento de absolución dictado respecto al acusado Segismundo por los cuatro delitos por lo que venía siendo acusado y respecto a los antes mencionados de los cinco delitos de amenazas.

No obstante la limitación derivada de la calificación referida a las lesiones elevada a definitiva por las acusaciones lo cierto es que como consecuencia de la situación vivida Tomás ha sufrido perjuicios físicos y morales por lo que los acusados deberán asimismo indemnizarle de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 8.000 euros. A esta cantidad deberán sumarse 7.550 euros por el dinero sustraído.

También del importe total de 3.876,12 euros correspondientes al teléfono móvil Samsung S9 Plús 64 GB (642,01 euros); daños en la puerta del dormitorio (1.181,93 euros); reposición de cerraduras (1.897,18 euros) y por la caja de caudales (155) (Folio 472), de los que ya le han sido satisfechos 2.952, 48 euros por la entidad AXA AURORA IBERICA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, deben de abonarle 923,64 euros y a esta entidad 2.952,48 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general

Fallo

Condenamos a Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino y Samuel como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal en concurso ideal con un delito de robo con violencia en casa habitada, y otro delito de lesiones, con la concurrencia también en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a las penas:

1.- Por el delito de detención ilegal en concurso con el delito de robo a cada uno de ellos CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito leve del artículo 147 3 del Código Penal a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago de la misma.

Les absolvemos del delito de amenazas del que también venían siendo acusados.

Absolvemos a Segismundo de los delitos de los que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil Obdulio, Romulo, Ruperto, Saturnino Y Samuel deben de indemnizar de forma conjunta y solidaria a Tomás en la cantidad de 16.473,64 euros, y en 2.952, 48 euros a la entidad AXA AURORA IBERICA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y ser condenados también al abono cada uno de ellos a 3/24 partes de las costas procesales causadas, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular de Tomás y limitadas también en la misma proporción las de la entidad AXA a las estrictamente derivadas de la reclamación de 2.952,48 euros, declarándose de oficio 9/24 partes.

Remítanse testimonios al Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla en relación con la ejecutoria 133/2018 seguida contra Samuel respecto a la suspensión concedida al mismo el 13/08/2018 por un plazo de dos años de la pena impuesta de un año de prisión; al Juzgado de lo Penal número 12 de Sevilla en relación con la ejecutoria 609/2018 seguida contra Obdulio y Ruperto respecto a las suspensiones concedida a los mismos el 20/12/2018 por un plazo de tres años de las penas impuestas de un año y nueve meses de prisión, y al Juzgado de lo Penal número 10 de Sevilla en relación con la ejecutoria 265/2018 seguida contra Romulo respecto a la suspensión concedida al mismo el 24/04/2018 por un plazo de dos años de la pena impuesta de seis meses de prisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'