Sentencia Penal Nº 277/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2722/2020 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 277/2022

Fecha de sentencia: 23/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2722/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial León. Sección Tercera

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2722/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 277/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 2722/2020, interpuesto por D. Jose Franciscorepresentado por la procuradora Dª. Antolina Hernández Martínez, bajo la dirección letrada de D. José Luis Fernández Vázquez contra la sentencia número 91/2020 de fecha 28 de febrero de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección Tercera) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 356/2019 de fecha 20 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Ponferrada en la causa PA 199/2019.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Ponferrada incoó Diligencias Previas P.A. 343/2018 por delito de robo con violencia e intimidación cometido en establecimiento abierto al público, contra D. Sixto, D. Luis Pedro y D. Jose Francisco; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada, (P.A. 199/2019) quien dictó Sentencia en fecha 20 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'Primero. El día 5 de noviembre de 2.018, sobre las 19:30 horas, Jose Francisco, consumidor habitual de sustancias estupefacientes, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito accedió al supermercado COVIRAN, sito en la Avenida de los Ancares número 97 de la localidad de Sésamo, donde había estado momento antes en compañía de Luis Pedro comprando unos chicles y exhibiendo una pistola que simuló recargar, exigió a Mónica, propietaria del establecimiento, que le diera todo el dinero que hubiera en la caja registradora, cogiéndola del pelo sin llegar a causarle lesiones, consiguiendo de este modo apoderarse de unos 300 euros en billetes y monedas.

Segundo. No está acreditado que Sixto y Luis Pedro, que habían acompañado a Jose Francisco a la localidad de Sésamo en la tarde del día 5 de noviembre de 2.018, tuvieran conocimiento de que éste pensaba asaltar el supermercado, ni tampoco que le ayudaran de ningún modo en la comisión de los hechos delictivos o que participaran del fruto del delito.

Tercero. Jose Francisco es consumidor habitual de cannabis y de otras sustancias estupefacientes como pasta base (PBC) y cocaína, padeciendo una drogadicción no tratada sin que conste que haya seguido nunca programas de deshabituación, presentando un fuerte síndrome de abstinencia el día 9 de noviembre de 2.018 cuando fue detenido por la policía.

Cuarto. En el momento de su detención Jose Francisco hizo voluntariamente entrega a los agentes de la cantidad de 140 euros del dinero sustraído, ayudándoles a intentar localizar la pistola empleada en la comisión del delito aunque finalmente no pudo ser hallada.

Quinto. Mónica, propietaria del supermercado COVIRAN de la localidad de Sésamo, fue indemnizada por el importe del dinero sustraído por su compañía de seguros y no reclama.'

SEGUNDO.-Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:

'ABSOLVER a D. Sixto y a D. Luis Pedro de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones.

CONDENAR a D. Jose Francisco como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN COMETIDO EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, concurriendo las circunstancias ATENUANTES DE DROGADICCIÓN y LA ANALÓGICA DE REPARACIÓN DEL DAÑO, a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena. Una vez firme la condena y siempre que esta se mantenga superior al año de prisión, procédase a sustituir la pena de prisión por la inmediata EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL del condenado, con la PROHIBICIÓN DE REGRESAR AL PAÍS EN UN PLAZO DE SEIS AÑOS.

Procédase en fase de ejecución de sentencia a ofrecer el dinero que fue entregado por el condenado en el momento de su detención a la compañía de seguros que asumió el pago de la indemnización a la perjudicada, siempre y cuando no se hubiera dado a este dinero otro destino legal.

Las costas procesales causadas se imponen al condenado.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponerse recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de León en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente al de la notificación.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Francisco; dictándose sentencia núm. 91/2020 por Audiencia Provincial de León (sección tercera) en fecha 28 de febrero de 2020, en el Rollo de Apelación P.A. 287/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

'Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Jose Francisco, contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, en el Procedimiento Abreviado nº 251/2018, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único pronunciamiento de que el plazo de duración de la medida de su expulsión del territorio español se fija en CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES a contar desde la fecha de su expulsión, durante el cual no podrá regresar a España.

En todo lo demás se confirma la resolución recurridas, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Jose Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando el siguientemotivo de casación:

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 89 del código penal, al sustituirse la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita su inadmisión. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de marzo de 2022.

Fundamentos

ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM, POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 89. 1º CP

1.Mediante un conciso pero certero desarrollo argumental, se cuestiona la decisión de la Audiencia Provincial por la que se mantiene la medida de expulsión sustitutiva de la pena impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Penal. Para el recurrente, ' no debe aplicarse la sustitución de una pena de prisión cuando se ha estado en prisión provisional más de la mitad de la pena impuesta'. Además, considera que mediante el descuento realizado por la Audiencia Provincial 'no se respeta el lapso temporal establecido en el número 5 del precepto infringido'. Se insiste, finalmente, que, en supuestos como el presente, 'no procede aplicar la sustitución, por duplicarse la pena, una de prisión y otra de expulsión, y no parece ser ese el espíritu de la norma, que lo que pretende es que los extranjeros sean expulsados para que no cumplan la pena en España, pero no imponer las dos, salvo las excepciones previstas en el número 1 del precepto'.

2.El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone, con invocación de nuestro Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, a la admisión del recurso pues considera que no satisface las exigencias establecidas para ello. El gravamen, a su parecer, no reviste interés casacional en los términos exigidos en el artículo 889.2LECrim.

3.No identificamos razón de inadmisión que en esta fase se convertiría en causa de desestimación. Es cierto que la reforma de 2015, al introducir el recurso de casación por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales, condiciona su admisión a que el gravamen sobre el que se sustenta revista interés casacional. Lo que resulta del todo coherente con la finalidad principal a la que responde dicha modalidad de recurso: el fortalecimiento de la función nomofiláctica del Tribunal Supremo, permitiendo que este pueda pronunciarse sobre toda cuestión que afecte al alcance y a la interpretación de las normas penales sustantivas, con independencia de la naturaleza menos grave o grave del delito del que se trate. Garantizada la segunda instancia plenamente devolutiva, en los términos exigidos por la normativa convencional cuando se trate de pronunciamientos condenatorios, el legislador ordinario 'recupera' una amplia libertad configurativa para diseñar el régimen de recursos, pudiendo, por ello, acudir, en particular con relación al recurso de casación, a fórmulas 'a certiorari' amplias en la que se primen, como criterios de admisión, objetivos más generales de armonización de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de la norma.

La regulación introducida por la Ley 41/2015 responde a dicho planteamiento general si bien no se determina el alcance de la fórmula 'a certiorari' introducida. Lo que explica, precisamente, el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional invocado por el Ministerio Fiscal mediante el que se precisan una serie de supuestos en los que el gravamen por infracción de ley cabe, además, considerarlo en términos materiales, como de interés casacional -a ) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas-. Ahora bien, la anterior selección no comporta una suerte de formulación numerus claususque cierre la puerta a otros criterios de identificación del interés casacional como puede ser, por ejemplo, que esta propia Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa.

En todo caso, el acento nomofiláctico del interés casacional -como criterio de admisión del recurso de casación- no comporta, como en el supuesto del ' a certiorari' por especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid. STC 155/2009-, que no deba tomarse en cuenta el interés subjetivo que sustenta el recurso. En especial, si se atiende al fumusde afectación de derechos fundamentales sustantivos que se deriva de la sentencia recurrida. La corrección de un error de subsunción que de no hacerse supondría una pérdida muy significativa de libertad para la persona condenada debe ser considerada un claro objetivo de interés casacional, aunque no encaje en alguno de los supuestos enunciados en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 9 de junio de 2016.

Pero, además, en el caso, la cuestión que se suscita presenta especial interés nomofiláctico y, con ello, casacional. En efecto, si bien esta Sala se ha pronunciado sobre los riesgos de incompatibilidad entre la pena significativamente cumplida y su sustitución por expulsión, ha sido a la luz de la regulación de la expulsión sustitutiva introducida por la reforma de 2003. De ahí que resulte particularmente oportuno abordar la cuestión desde los nuevos parámetros normativos que incorpora la reforma de 2015.

4.En efecto, la naturaleza próxima a lo punitivo de la medida de expulsión obliga a neutralizar riesgos de exceso que pueden derivarse del nivel de efectivo cumplimiento alcanzado por la pena privativa de libertad cuya sustitución se ordena. Como afirmábamos en la STS 617/2010, de 22 de abril, 'resulta evidente que cuando la pena está prácticamente cumplida en España con la aplicación del periodo de prisión preventiva sufrida, artículo 58 del Código Penal, no puede resultar pertinente la expulsión como sustitución de aquella, pues en ese caso la sustitución se transformaría en un incremento de la sanción uniendo una medida de seguridad a una pena ya cumplida' -en el mismo sentido, STS 601/2006, de 31 de mayo-.

Riesgo al que también se refiere expresamente la STC 145/2006. La sentencia analiza un supuesto en el que la expulsión se ordenó en aplicación del artículo 89 CP -texto de 2003- cuando el penado había cumplido dos años y cinco meses de los tres años impuestos en la sentencia. ' De ejecutarse, [se afirma en la sentencia],las resoluciones judiciales impugnadas, en puridad no estaríamos ante una verdadera y propia sustitución, sino que, dado lo avanzado del cumplimiento de la pena privativa de libertad por el penado, realmente se produciría una acumulación sucesiva de dicha pena y de la medida de expulsión'.

5.Riesgo de incompatibilidad que, en efecto, identificamos en el caso que nos ocupa. El hoy recurrente ha permanecido en prisión provisional más de la mitad de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia lo que, en la práctica, mediante el abono previsto en el artículo 58 CP, supone reducir notabilísimamente el alcance objetivo de la sustitución íntegra ordenada, comprometiendo, a la postre, su sentido funcional y material. Lo que resta por sustituir ya no tiene mucho que ver con lo que la norma y la propia sentencia establecen que debe sustituirse.

6.Cabe cuestionarse, no obstante, si en estos supuestos ese efecto oclusiónde la sustitución carece de relevancia material pues, a la luz del inciso segundo del artículo 89.1 CP, la expulsión procederá en todo caso cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

La respuesta debe ser negativa. El régimen excepcional de la expulsión preceptiva en fase de ejecución prevista en el artículo 89.1, inciso segundo, CP para penas inferiores a cinco años de prisión, reclama, primero, que el tribunal considere procedente la sustitución; segundo, que, pese a ello, aprecie de manera justificada que, antes de que aquella se produzca, los fines de aseguramiento de la defensa del orden jurídico y de restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, hacen necesario que el penado cumpla una parte de la pena privativa de libertad impuesta. Solo cuando se cumplan ambas condiciones, la sustitución por expulsión actuará sobre el resto de pena.

Pero este no es el caso que nos ocupa. La sentencia de instancia ordenó la sustitución íntegra de la pena privativa de libertad por expulsión, lo que supone que descartó la concurrencia de las razones funcionalistas que, precisadas en la norma, podrían justificar el cumplimiento efectivo de una parte, no más de dos tercios, de la pena impuesta. Insistimos, solo una decisión expresa, suficientemente justificada, puede, como excepción, limitar la sustitución por expulsión al resto de pena.

No resulta posible que al socaire del recurso de la defensa se modifiquen los fundamentos decisionales de la sentencia para encontrar anclaje normativo a la expulsión -vid. STC 145/2006-. La sentencia ordenó la sustitución íntegra de la pena y es sobre dicha decisión sobre la que gira el gravamen que sustenta el recurso, delimitando el campo de la revisión casacional por infracción de ley.

La regulación del artículo 89 CP contempla diversos regímenes especiales de sustitución y si bien se echa de menos una mayor tasa de cohonestación sistemática entre aquellos, los tribunales estamos obligados a su estricto deslinde por exigencias del principio de legalidad penal.

Cabe recordar que el artículo 1º del Protocolo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece, como primera garantía fundamental en los procedimientos de expulsión, que la persona solo puede ser expulsada 'en cumplimiento de una decisión adoptada de conformidad con la ley'. Por lo tanto, como precisa el TEDH, 'la decisión debe ser adoptada por la autoridad competente de conformidad con el derecho sustantivo y las normas de procedimiento aplicables' -vid. STEDH, caso Bolat c. Rusia, de 5 de octubre de 2006-. Referencia a la 'ley' que debe entenderse referida ' no solo a la existencia de una base en el derecho interno, sino también a su calidad, que presupone su accesibilidad y previsibilidad' -vid. SSTEDH, caso Muhammad y Muhammad c. Rumanía de 15 de octubre de 2020; caso Sharma c. Letonia, de 24 de marzo de 2016-.

7.Principio de estricta legalidad que impide, precisamente, validar la decisión compensatoria del tribunal de apelación por la que redujo el plazo de la prohibición de regreso descontando el tiempo sufrido en prisión provisional. No cabe duda que la Audiencia identificó, con claridad y acierto, el riesgo de exceso aflictivo que se suscitaba en el caso, pero la solución arbitrada para neutralizarlo, la reconfiguración temporal de la prohibición de regreso que comporta la expulsión, desbordó los límites interpretativos de los que disponía de conformidad a lo previsto en el artículo 4 CP. En puridad, se conformó una nueva medida de expulsión sustitutiva ad hocno prevista en la norma, comprometiendo, con ello, el principio de estricta legalidad. No es posible reconstruir los términos de equivalencia sustitutiva entre la pena y la medida de expulsión modificando los marcos de duración temporal fijados en la ley.

8.La pérdida de correspondencia entre el objeto a sustituir -la pena privativa de libertad-, y la medida sustitutiva -la expulsión-, obliga a dejar esta sin efecto. Lo que, por otro lado, abre la vía a la posibilidad de suspensión de la pena privativa de libertad de conformidad a lo previsto en el artículo 89.8 CP.

CLÁUSULA DE COSTAS

9.Tal como previene el artículo 901LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación del Sr. Jose Francisco contra la sentencia de 28 de febrero de 2020 de la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª), cuya resolución casamos y anulamos, sustituyéndola por la que a continuación se dicta.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.