Sentencia Penal Nº 278/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 132/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00278/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

-

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N-SALA DE VISTAS Nº 1 EN PLANTA 2ª

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo: 213100

N.I.G.: 33044 51 2 2006 0021862

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000132 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2010

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: WR BERKLEY ESPAÑA

Procurador/a: F.JAVIER ALVAREZ RIESTRA

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 278

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

DOÑA MARIA PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ

En Oviedo, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por las Sras. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 42/10 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo (Rollo de Sala 132/11), en los que aparece como apelantes: Virtudes representada por la Procuradora Dña. María José García-Bobia Fernández bajo la dirección Letrada de D. Indalecio Talavera Salomón, Artemio y CLINICA RIO DE LA PLATA S.L. ambos representados por la Procuradora Dña. Azucena Suárez García bajo la dirección Letrada de D. Sergio Herrero Álvarez y EL MINISTERIO FISCAL como adherido parcial; y como apelado: WR BERKLEY ESPAÑA representado por el Procurador D. Francisco Javier Álvarez Riestra bajo la dirección Letrada de D. Bernardo Rodríguez García , siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dicto sentencia en fecha 9 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Condeno a Artemio , como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave ya definido, sin la concurrencia modificativa de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de médico durante dos años.

Absuelvo a Artemio del delito de intrusismo de que había sido acusado.

Condeno a Artemio a pagar veinticuatro mil quinientos euros (24.500 euros), con responsabilidad civil subsidiaria de Clínica Río de la Plata S.L., a Virtudes .

Impongo a Artemio el pago de la mitad de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluirán las de la acusación particular, y declaro de oficio la mitad restante.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio a la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, para su unión al expediente sancionador incoado a Clínica Río de la Plata S.L.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 14 de noviembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de Virtudes se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 42/10 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo por la que fue acordada la condena de Artemio como responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave, alegando la infracción de ley en cuanto al pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, derivada del hecho criminal, realizando al efecto una serie de consideraciones justificando la procedencia de una indemnización a su favor por importe de 70.800 euros, correspondiendo 10.800 a los días de incapacidad y 60.000 a las secuelas.

La representación del condenado Artemio y la entidad declarada responsable civil subsidiaria Clínica Río de la Plata S.L. interpuso recurso de apelación frente a la citada resolución alegando error en la apreciación probatoria e infracción de Ley al aplicar el artículo 152.1 en lugar del 621.3 del Código Penal ; por aplicación indebida del artículo 152.3 del Código Penal ; por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas; la infracción del artículo 66.1.6 del Código Penal al haberse impuesto una penalidad excesiva; la aplicación incorrecta del artículo 116.1 del Código Penal y por dejar de aplicar el artículo 117 del Código Penal , realizando al efecto una serie de consideraciones con la finalidad de obtener su absolución y subsidiariamente la condena como responsable de una falta de imprudencia leve o en su caso la no apreciación de la imprudencia grave profesional, con aplicación de la atenuante dicha y la imposición de inferior penalidad, la fijación de la indemnización por secuelas en la suma de 10.000 euros y la declaración de la responsabilidad civil directa de la aseguradora WR Berkley España.

Por el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso formulado por la defensa en lo referente a la atribución de la responsabilidad civil directa con cargo a la aseguradora WR Berkley España.

SEGUNDO. - Vistos los términos en que se plantean los diferentes recursos de apelación, razones de técnica jurídica justifican alterar el orden de interposición y comenzar con el aspecto relativo al pronunciamiento penal contenido en la sentencia dictada.

Así las cosas es preciso recordar que sobre la imprudencia médica esta misma Sección, en Sentencia de 21 de julio de 1995 y Autos de fechas 23 de noviembre de 1999; 13 de enero y 28 de marzo de 2000; 10 de abril de 2001 y 18 de enero, 30 de abril, 30 de mayo de 2002 y 3 de abril, 27 de junio y 17 de diciembre de 2003, 17 de diciembre de 2.007, 18 de marzo de 2009 y 6 de abril de 2010 ha declarado, siguiendo las pautas marcadas por la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1994 , que la imprudencia exige: Una acción u omisión voluntaria, no maliciosa; la infracción del deber objetivo de cuidado; la creación de un riesgo previsible y evitable y un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta, como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, debiendo demostrarse con una probabilidad rayana en la certidumbre, que el resultado se hubiera evitado en caso de observar el cuidado objetivamente debido, ya que mientras aparezca como posible o probable que el resultado se hubiere producido igualmente en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente, el Tribunal o Juez debe absolver en virtud del principio "in dubio pro reo".

Con carácter general, la imprudencia exige la concurrencia de un elemento psicológico que afecta al poder y facultad humana de previsión y se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y uno normativo representado por la infracción del deber de cuidado ( sentencias de 5 de marzo de 1974 , 3 de junio de 1975 y de 4 de febrero de 1976 , entre otras). Tal deber de cuidado puede establecerse en un precepto jurídico o en la norma de la común y sabida experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social ( sentencias de 21 de enero y 15 de marzo de 1976 , entre otras). La relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata ( sentencias de 6 de octubre de 1960 , 15 de octubre de 1969 y de 23 de enero de 1976 , entre otras). Dentro de este contexto, la «imprudencia profesional» tiene su base y fundamento punitivo en la «impericia». El otorgamiento de un título profesional crea, indudablemente, una presunción de competencia, que encuentra su fase negativa en la impericia, entendiendo por tal la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión de que se trate, y esa impericia tanto puede encontrar su fundamento causal en la ignorancia como en la gravemente defectuosa ejecución del acto requerido profesionalmente. Distingue, a este respecto, la jurisprudencia entre la «culpa del profesional» y la «culpa propiamente profesional», siendo aquélla la imprudencia común cometida por un profesional y ésta la que descansa en una «impericia crasa» o en la vulneración de la «lex artis», si bien, como se dice en la sentencia de 28 de septiembre de 1987 , los límites entre la «culpa del profesional» y la «culpa profesional» son indecisos y confusos. Finalmente, para diferenciar la imprudencia temeraria de la simple, ha de atenderse al grado de poder de previsión («poder saber») y al grado de la infracción del deber de cuidado («deber evitar»).

EDJ 2001/28004, AAP Cantabria de 5 abril 2001

Por otra parte tampoco debe olvidarse que el juicio de previsibilidad objetiva debe llevarse a cabo colocándose el Juez en el lugar del sujeto en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente más las conocidas por el autor y la experiencia común de la época sobre los cursos causales así como el saber experimental excepcional del autor además, la determinación del cuidado objetivamente debido debe realizarse con un criterio normativo, siendo así que el cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de la acción y sólo cuando la producción del resultado fuera objetivamente previsible, es decir, apareciera ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la acción (causalidad adecuada), será posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente debido y la relación de causalidad estará comprendida en el tipo del delito de acción imprudente, y sólo estarán prohibidas aquellas acciones peligrosas de cuya realización se abstendría una persona inteligente y sensata, mientras que el ejercicio de las actividades profesionales está sometido asimismo a ciertas reglas técnicas -lex artis- que fijan el cuidado objetivamente debido en el desempeño de la profesión.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996 : la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales". Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables". Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamiento descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989 , 4 de setiembre de 1991 , 8 de junio de 1994 , 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996 )".

TERCERO.- En el caso que ahora se enjuicia, la representación de Romualdo sostiene la existencia de la errónea valoración de la prueba con argumentos que no suponen más que su propia valoración, sin duda parcial e interesada del suceso, apartándose, hasta entrar en contradicción, del conjunto probatorio existente sometido nuevamente a consideración en esta alzada. En efecto el examen de las actuaciones y especialmente el visionado del soporte documental donde quedo grabada la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista y su desarrollo impide acoger sus pedimentos.

La prueba testifical practicada en el acto de la vista oral, no ofreció duda alguna al Juez "a quo", quien tras efectuar su valoración, ha motivado suficientemente la apreciación probatoria realizada, llegando a la conclusión, plenamente compartida en esta alzada, de que el recurrente es responsable del delito de lesiones por imprudencia profesional por el que resultó condenado.

En efecto la declaración de la perjudicada Virtudes , a pesar de su condición de testigo con un status especial, ha de considerarse como prueba de cargo adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado por cuanto reúne el triple filtro de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación y además por cuanto aparece suficientemente corroborada con otras pruebas como son el testimonio de su esposo Herminio , el de la trabajadora de la clínica Medical Sthetic Elena quien atendió a la víctima, la de la médico Aida que tuvo la oportunidad de reconocerla y asistirla en la clínica Fremap donde trabajaba como auxiliar administrativo en diferentes ocasiones a lo largo del proceso de rehabilitación llevado a cabo por el doctor denunciado; la pericial del Médico Forense y la documentación unida a las actuaciones entre la que cabe destacar las fotografías y la sentencias dictada en el procedimiento verbal civil número 311/2007 de reclamación de cantidad seguido frente a la denunciante.

Todo lo cual permite sostener la actuación contraria a la buena praxis profesional llevada a cabo por el acusado quien ni tan siquiera contaba con titulación suficiente para la actuación demandada ya que no era un especialista en cirugía plástica, estética y reparadora, a pesar de anunciarse y mostrarse ante la paciente como tal, sino que la titulación que tenía homologada se limitaba a la de licenciado en medicina y cirugía.

La intervención consistente en una lipoescultura con aspiración, fue realizada en Madrid en la Clínica Garcilaso y desde el primer momento presentó complicaciones postoperatorias, como dificultades para la bipedestación, brusca hipotensión y vómitos, que la obligaron a pernoctar en la clínica, frente a todo pronóstico, con las incidencias que se describen por el juzgador de instancia, dándose un alta precipitada y autorizando un viaje en coche de vuelta a Oviedo al día siguiente que no parece fuera lo mas adecuado.

Complicaciones que fueron agravándose en el transcurso de la evolución de la paciente con la aparición de dolores abdominales, hematomas, fístula supurativa supraumbilical, nódulos fibrosos, adherencias a la palpación, para dar lugar a los desastrosos resultados finales totalmente contrarios a la finalidad que con la operación se pretendía, según quedaron reseñados por el médico forenses en su informe de 19 de diciembre de 2007 y fueron recogidos en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia dictada, entre los que destacan las irregularidades y adherencias cutáneo-abdominales tanto en zona supra como infraabdominal y varias cicatrices, siendo la cicatriz trasversal de 2,5 cm. de longitud en zona interna de hipogastrio derecho muy visible.

Además a lo largo de la evolución según se indicó por el Médico Forense y corroboró la testigo Elena con sus manifestaciones, fueron realizadas por el acusado tanto en su clínica de Oviedo como en otro local de la calle Munuza de Gijón actuaciones médicas no aconsejables en la paciente como la que tenía por finalidad la liberación quirúrgica de las fibrosis causantes de adherencias e irregularidades, y que no debería haber realizado hasta pasados al menos cuatro o seis meses desde la cirugía o la realización de infiltraciones de corticoides en las proximidades de la fístula supurativa supraumbilical que resultaban totalmente contraindicadas, aunque lo fueran en pequeñas cantidades y además impedían que dejase de supurar y evolucionase favorablemente y otras con un grado de pericia determinante de la situación resultante.

Por todo ello hemos de compartir con el juzgador de instancia que la actuación llevada a cabo por el acusado como profesional de la medicina fue de todo punto negligente y por ello compartimos que se trata de un delito tipificado en el artículo 152 1 1 º y 3 del Código Penal , ya que el mismo no sólo ha omitido los deberes mas elementales que le eran exigibles y que le hubiesen permitido evitar el resultado producido y que resulta aún mas reprochable en su caso por tratarse de un profesional de la medicina que actuó con la máxima dejación y olvido de los deberes que como tal profesional le compelían.

CUARTO. - Igualmente alega el recurrente Artemio de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la que a pesar de haber sido interesada por la defensa del acusado por primera vez en el plenario, razones de orden público justifican su análisis que sea acogida en esta alzada, pues es lo cierto que este procedimiento tuvo una prolongación excesiva, mas allá de lo que en principio resultaría acorde con su envergadura, pues, en definitiva, los hechos ocurridos en el año 2006 acabaron siendo juzgados en diciembre de 2010, apreciándose junto a largos y relevantes periodos de inactividad, una tramitación llamativamente poco ágil, de la que no cabe responsabilizar a la defensa, y que en modo alguno viene justificada por la razón de que una parte de los hechos se hubieran podido producir en Madrid, pues no puede obviarse que el procedimiento verbal civil seguido ante el juzgado de instancia nº 3 de Oviedo en reclamación de cantidad concluyó con sentencia de 6 de julio de 2007 confirmado por la Audiencia Provincial en 24 de enero de 2008 y en el mismo fueron valorados por el juzgador los mismos hechos que dieron lugar a las presentes diligencias en virtud de la oposición a la demanda formulada por Virtudes alegando la "exceptio no adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, por cuanto la operación estética contratada había sido defectuosamente ejecutada, causando a la paciente graves secuelas.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de marzo de 2011, con cita de las 373/2010 y 724/2009, las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, "in dubio pro reo", derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el artículo 25 de la Constitución , tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de esta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de este derecho con una disminución de la pena.

A partir de la L.O. 5/2010 de 3 de marzo, aquella construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de "....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento...." artículo 21-6º Código Penal .

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 Código Penal , según el cual "....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaron de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....", y al respecto, hay que recordar el artículo 6-1º del Convenio Europeo así como el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado "en un plazo razonable",concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Por eso en este caso concreto esta audiencia entiende injustificada la dilación del proceso durante más de cuatro años, y que por afectar de modo claro y relevante al derecho a ser juzgado en un plazo razonable le hace acreedor de la disminución de la pena para compensar tal quiebra. Este efecto, antes de la última reforma del Código Penal (por Ley orgánica 5/2010 ) era obtenido al amparo de la previsión del artículo 21,6ª C. Penal , operándose el ajuste de la pena que corresponda, según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma y que en la actualidad puede y debe serlo al amparo del artículo 21,6ª Código Penal , cuando, como es el caso, concurra una "dilación extraordinaria o indebida en la tramitación" que, como también aquí sucede, "no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como consecuencia de la aplicación de dicha circunstancia modificativa, que en modo alguno hay razón para apreciar como muy cualificada por no encontrarnos ante una dilación mas extraordinaria e injustificada que la que justifica la atenuación de la responsabilidad, y teniendo en cuenta que en el acusado no concurren otras circunstancias modificativas de su responsabilidad, es procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 66-1º imponer la pena en su mitad inferior y en consecuencia resulta procedente la reducción de la pena privativa de libertad impuesta situándola ahora en la pena de cuatro meses y 15 días de prisión habida cuenta de que el juez a quo no había estimado la concurrencia de dicha circunstancia y le había impuesto la pena de privativa de libertad de 5 meses, y sin que consideremos deba reducirse la duración de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de médico ya impuesta en su mitad inferior de dos años, teniendo en cuenta que la actuación negligente por el realizada se prolongó a lo largo de unos seis meses con la realización de la actuación contraria a lex artis en el modo apuntado.

QUINTO .- Sentado cuanto antecede, corresponde ahora continuar con el estudio de las alegaciones efectuadas por ambos recurrentes relativas al aspecto civil, al ser procedente, de conformidad con lo establecido en los artículo 116 del Código Penal , la declaración y determinación de la responsabilidad civil con cargo al condenado de modo directo y a la Clínica Río de la Plata S.L. como responsable subsidiario, al derivarse daños y perjuicios para la víctima como consecuencia de su actuación.

Según refleja el informe de sanidad emitido por el médico forense Virtudes invirtió en la estabilización de sus lesiones 180 días con las secuelas que describe.

En relación con el importe de la indemnización correspondiente a los días que pudiéramos denominar de curación y con independencia de que le hubieran producido o no incapacidad laboral es lo cierto que a lo largo de dicho periodo de tiempo la lesionada, además de las indudables molestias físicas derivadas de su estado y el desasosiego emocional que sin duda ello le representó, hubo de verse sometida a un rosario de actuaciones médicas sobre su cuerpo, para lo que realizaba visitas a la clínica tres o más veces por semana, por lo que es innegable que la misma se vio, sino imposibilitada, si seriamente afectada para poder desarrollar su vida cotidiana con normalidad y por ello consideramos que la indemnización pertinente ha de ser notoriamente superior a la establecida y dado que la interesada por la lesionada en la cantidad de 60 euros es a juicio de esta sala adecuada, ya que satisface todas las exigencias que con una indemnización se pretende, es procedente establecerla en dicha cantidad, lo que supone un total de 10.800 euros por tal concepto.

En lo relativo al monto correspondiente a la indemnización por las secuelas también resulta, a juicio de esta sala y en contra de lo pretendido por la representación del condenado en su recurso, insuficiente la cuantía de 20.000 euros establecida por el juzgador de instancia y ello después de tomar en consideración los datos al respecto obrantes en las actuaciones y fundamentalmente el informe emitido por el médico forense con las aclaraciones vertidas en el acto de la vista oral y las reveladoras fotografías incorporadas a las actuaciones, datos que permiten sostener lo reducido de dicha indemnización, pues es ciertamente significativo el perjuicio estético resultante y la importancia que el mismo representa para la víctima que lo que pretendía era precisamente mejorar su aspecto externo y por ello parece mas congruente con la finalidad reparadora de tal padecimiento establecer la indemnización en la suma de 50.000 euros.

SEXTO.- Por último en cuanto a la infracción de lo dispuesto en el artículo 117 del Código Penal alegada por la representación de Artemio y la Clínica Rio de la Plata S.L a cuya pretensión se adhirió el Ministerio Fiscal con la pretensión de que se declarase la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora del primero WR. Berkley España, la misma no puede ser objeto de estudio en esta instancia.

El pronunciamiento contenido en la sentencia dictada por el que no se declaraba la responsabilidad directa de la citada compañía en atención al contenido de la póliza suscrita por ambos, no fue objeto de recurso por las partes acusadoras y es innegable que la parte acusada carecen de legitimación para ejercitar una pretensión de condena, por lo que dicho pronunciamiento devino firme y sin que el hecho de que la adhesión del Ministerio fiscal a dicha pretensión permita sostener lo contrario pues, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas ocasiones esta sección segunda de la Audiencia Provincial, la adhesión al recurso en el proceso penal debe hacerse por vía de alegaciones y solo como apoyo, ayuda o colaboración al recurso principal, como así se deduce del contenido del artículo 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2001 y 28 de enero de 2002 , por todas, referida al artículo 861 de la misma Ley , pero plenamente aplicable al presente caso, de la que se desprende que la adhesión es accesoria o subordinada al recurso principal, y no se permite una ampliación del "thema decidendi" en la segunda instancia. En este caso los intereses de la parte que se dice adherente si bien son plenamente coincidentes a los de la parte que recurre no pueden subsanar la falta de legitimación con que se formuló tal pretensión por lo que la pretendida adhesión al recurso ha de ser rechazada.

SÉPTIMA .- En consecuencia de lo dicho se desprende la estimación parcial del recurso formulado por la representación de Virtudes y el interpuesto por la representación de Artemio y la entidad civil subsidiaria Clínica Río de la Plata S.L., con declaración de oficio de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Virtudes y el interpuesto por la representación de Artemio y la entidad civil subsidiaria Clínica Río de la Plata S.L., contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 42/10 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo sentido sustituir la pena de 5 meses de prisión por la de cuatro meses y 15 días y la indemnización establecida a favor de Virtudes por la de 60.800 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la resolución y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.