Sentencia Penal Nº 278/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 5/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

no 278

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González

MAGISTRADOS

D Juan Carlos Toro Alcaide ( Ponente )

D. Esmeralda Casado Portilla

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de Junio de 2011. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta sexta sección de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el Procedimiento Abreviado no 0000086/2008 dimanante de las DILIGENCIAS PREVIAS número 0000815/2007 procedente del Juzgado de Instrucción no 6 del partido Judicial de Arona, Rollo no 5/11 de esta sala, por el delito contra la Salud Pública, y contra D. Salvador , provisto de DNI no NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa y defendido por el letrado D. Fernando Mesa Hernández.

En esta causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dna. Carmen Ávila Álvarez

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 16 de mayo y 14 de junio, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Salvador calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 del Código Penal , respecto de sustancia que causa grave dano a la salud, considerando autor directo al acusado Salvador de los artículos 27 y 28 del propio Código , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al mismo la pena de 4 anos de prisión, multa de 73 euros y subsidiaria para caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con condena a abonar las costas del procedimiento.

Interesando el abono al acusado Salvador del tiempo que en su caso haya permanecido privado de libertad por esta causa y se diera a la droga y al dinero intervenidos el destino legal.

TERCERO.- Se intereso por la defensa del acusado Salvador en conclusiones definitivas su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, la absolución de su defendido, por no haber existido venta alguna, de modo subsidiario de estar acreditada la venta se estima ser ínfima la cantidad vendida y de no ser así se condena aplicando el párrafo 2o del 368 tanto por tal exigua cantidad de droga vendida y circunstancias de su cliente, imponiendo en su mínimo la pena correspondiente al grado inferior es decir 1 y 6 meses (entendemos 3-6-1).

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Resulta acreditado que el acusado Salvador , con DNI no NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, sobre las 6:00 horas del día 27 de mayo de 2007 cuando se encontraba en el Centro Comercial Salitien en la localidad de Adeje, entregó a Juan María una bolsita de plástico conteniendo cocaína, sustancia considerada que causa grave dano a la salud, recibiendo cambio 20 euros. Estos hechos fueron observados por el policía nacional 97242, que se encontraba patrullando a pie en la referida zona, que procedió a la detención y cacheo superficial del acusado, incautándole 155 euros distribuidos en 17 billetes (2 de 20 Euros, 8 de 10 Euros y 7 de 5 Euros). Analizada la sustancia intervenida, resulto ser cocaína, cuyo peso neto fue de 0,3456 g. y 7,6 % de pureza, lo que equivale a 0,026 gramos ( o 26 miligramos) de droga base.

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato de hechos probados es fruto de la valoración en conciencia por este tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación oralidad y concentración, que no han dejado lugar a dudas sobre su realidad y la convicción de este tribunal en cuanto a la realidad de los hechos y al modo de ocurrir se asienta en la declaración del agente núm. 97.242, frente a la declaración del acusado y sus testigos.

No es creíble la declaración de acusado, contradictoria con la del agente núm. 97.242, entendemos que la declaracion del acusado es meramente elusoria de su actuación, limitándose a negar el acto de venta. Por contraposición el antes citado agente afirmó que junto a otro agente patrullaba en la zona de Salitién a pié y de uniforme cuando observó un intercambio en que el acusado recibía 20 euros y entregaba una bolsita con sustancia blanca a un comprador, que resulto identificado como Juan María de nacionalidad italiana. Extremo este, que no pudo ver su companero, policía, por estar detrás de él. Si bien no consta declaracón del comprador por haberse negado a ello, y que sólo fue conducido a comisaria para ser identificado ( pues era extranjero). Merece tal prueba testifical del agente de policía, absoluta credibilidad a este Tribunal por cuanto que se trata de un testigo objetivamente imparcial sin que se haya aludido a extremo que pudiera hacer tal declaracion espuria, y como agente de la autoridad que conoció de los hechos por razón de sus funciones. Ademas no hay relación o interés personal ni con el acusado ni con los hechos, dando absoluta sensación de sinceridad al contestar a las preguntas que les fueron realizadas en el acto del juicio oral, según pudo apreciar este Tribunal en virtud de su inmediación en tal prueba personal. Es por tanto tal declaración coherente en sus manifestación y contradictorias con las del acusado y su testigo Armando . El manifestó que conocía al acusado y estuvo toda la noche de los hechos hasta la detención sin ver la transacción de que es su amigo hoy acusado. No obstante y sin poner en duda tal declaracion parece a esta sala inaudito, que tal testigo dada su profesión como Policía Nacional, el día de los hechos no testificara, esperando al día de la vista para ser oido por primera a vez, mas aún cuando afirma que se entrevistó con los agentes el día de los hechos y le comunicaron que habían visto al hoy acusado hacer una transacción. Tampoco la declaración del testigo Carlos tendente a determinar que el acusado cobro dinero (incluso 180 euros) no evita que el acusado realizara el pase que se indica.

En definitiva entendemos, como apuntábamos en el primer párrafo de este Fundamento Jurídico, que atribuimos credibilidad a la declaración del agente y la realización de los hechos por parte del acusado.

Sin poner en duda la realidad de la transaccion realizada, se ha de determinar si los hechos anteriores declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, al existir venta y en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal o si por el contrario la cantidad entregada fue insignificante y por tanto no es apta para generar un riesgo relevante para el bien jurídico protegido por la norma. El principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por el Tribunal Supremo para absolver en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuridicidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera.

Esta doctrina en casos límites llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que en una reunión del pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24.1.2003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD . A partir de tal fecha (22.12.2003) son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, sinio cuando tal analítica concurre y la droga base es inferior a tal cantidad de 0,05 gramos. Así la sala segunda del Tribunal supremo ya se pronuncio en Sentencia 17 de noviembre de 2005, Rollo de apelación 147/05 EDJ 2005/257551 EDJ 2005/257551 , sobre la necesidad de tener acreditado el grado de pureza del hachís no sólo para determinar la frontera entre el tipo básico y el agravado en atención a la notoria importancia de la sustancia objeto del delito, sino también para determinar la existencia de la cantidad mínima psicoactiva que supone el umbral inferior de la intervención penal.

Dado que en el caso presente, la cantidad objeto de transacción de cocaína, era ciertamente pequena se hacía preciso conocer el grado de pureza de la misma, para determinar si superaba o no el umbral de los 50 miligramos en los que la jurisprudencia sitúa la dosis mínima psicoactiva para tal sustancia. Constando en los hechos declarados probados la determinación del grado de pureza pues de su análisis realizado por la unidad administrativa de Santa Cruz de Tenerife, dependiente del ministerio de sanidad folios 32 a 35 de los autos, se comprueba como cantidad de cocaína vendida la de 0.3456 gramos de cocaína base y pureza del 07.6%, equivalente a 0,02626 gramos o 26,26 miligramos de tal sustancia, que supone menos de la mitad de la dosis mínima psicoactiva y en consecuencia procede absolver al acusado.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas procesales se declaran de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver a Salvador de los hechos que venia siendo acusado declarando de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, por ser sustancia ilícita, para su posterior destrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, los Ilmos Sres. D. José Luis González González, D. Juan Carlos Toro Alcaide (ponente) y Dna Esmeralda Casado Portilla lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. D. José Luis González González, D. Juan Carlos Toro Alcaide (ponente) y Dna Esmeralda Casado Portilla , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.