Sentencia Penal Nº 278/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 181/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 181/12-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 369/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE

SENTENCIA Nº 278/12

Ilmas. Señoras Magistradas:

Doña ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Doña LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

Doña ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a 12 de julio de 2012

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 369/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe seguido contra Jacobo y María Inés por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por los acusados contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado con fecha 9 de diciembre de 2011 . Siendo parte en el presente recurso como apelante dichos acusados representados por la Procuradora D. ª Esperanza Álvaro Mateo y defendidos por la letrada D. ª Carolina Timor de Jesús y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 9 de diciembre de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"PRIMERO.- En el bar abierto al público "El Nene" sito en la calle Priorato n° 25 de la localidad de Leganés (Madrid) , los acusados Jacobo (mayor de edad, de nacionalidad marroquí, cuya situación administrativa en territorio español no consta y sin antecedentes penales)y María Inés (mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes paneles), actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito mediante la venta de sustancias estupefacientes, aprovechando que María Inés trabajaba como camarera en el bar, guardaban en el interior del mismo dicha sustancia para proceder a su venta.

Sobre las 19:30 hors del día treinta de octubre de dos mil ocho, el entonces menor de edad Carlos Ramón , acudió al bar en compañía de dos amigos con la intención de adquirir hashish (siendo conocedor de que podría adquirirlo en dicho local), dirigiéndose hacia la acusada María Inés diciéndole "veinte", contestándole la acusada "esperad que ahora llega", presentándose en el lugar, poco tiempo después el acusado Jacobo , el cual se dirigió hacia el lugar en que se encontraba el menor, manifestándole éste que quería adquirir sustancia por valor de veinte euros, proporcionándole el acusado una bellota, guardando el resto (un total de catorce bellotas) de las que portaba en un tetrabrick y cayendo una de las bellotas detrás de la barra en la que estaba sirviendo la acusada María Inés , ocultándose dicho tetrabrick, situándolo junto a otros de idénticas características. Dicha sustancia, debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser resina de cannabis o hashish, con un peso total de 78,14 gramos.

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM000 y NUM001 , portando uniforme, sabedores de que en dicho bar se realizaban actividades ilícitas, se aproximaron al bar, y al observar que el acusado trataba de esconderse al percatarse de su presencia, entraron en el bar, acudiendo en ayuda de sus compañeros los agentes NUM002 y NUM003 , procediendo a identificar y cachear a las escasas personas que en esos momentos se encontraban en el interior del bar, encontrando en poder del menor Carlos Ramón , el cual les manifestó que la había adquirido en el bar, facilitando, asimismo, a los agentes la información necesaria para localizar el resto de la sustancia.

La droga incautada hubiera alcanzado dentro del tráfico ilícito el precio de venta de 353,74 euros.

Además de la sustancia intervenida los agentes encontraron treinta euros fraccionados en dos billete de diez euros, un billete de cinco euros, dos monedas de dos euros, y una moneda de un euro.";

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D° María Inés , con DNI NUM004 , ordinal de informática NUM005 , nacida en Madrid el NUM006 /1.983, hija de Rafael y Natividad y sin antecedentes penales, como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369. 4 y 5 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 1.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Jacobo , con pasaporte n° NUM007 , ordinal de informática NUM008 , nacido en Meknes (Marruecos) el NUM009 /1.982, hijo de Ahmad y Saidia, cuya situación regular o irregular en territorio nacional no consta y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369. 5 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 600 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como al comiso del dinero, a los que, una vez firme la presente Resolución, se dará el destino que legal o reglamentariamente proceda.

Se difiere al trámite de ejecución de Sentencia el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Jacobo por su expulsión del territorio nacional en aplicación de lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal .

Una vez sea firme, comuníquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los acusados D. Jacobo y María Inés , invocando los motivos de apelación que estimaron oportunos.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del recurso, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal que lo impugnó, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 181/12 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugnan los apelantes la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez a quo con vulneración del principio de presunción de inocencia. Se argumenta que ambos acusados han negado los hechos ofreciendo una versión coherente y coincidente entre ambos, que los policías actuantes no observaron ninguna transacción y que el testigo, menor de edad, Carlos Ramón ofreció un testimonio lleno de contradicciones, introduciendo en el acto del juicio oral hechos nuevos, no expuestos anteriormente.

Con respecto a la violación del principio de presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha sustentado la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 , 369.4 º y 5º CP en el testimonio de los agentes de Policía que depusieron en el acto del juicio oral, así como en el testimonio del testigo Carlos Ramón , quien declara que acudió al local , establecimiento "el Nene" porque sabía que allí se vendía hachís , siendo cacheado al salir del establecimiento por los agentes que acudieron al lugar, encontrándole en su poder una bellota de hachís . Explicándoles que compró hachís en el local a una persona que llegó poco tiempo después de que la acusada a la que se había dirigido inicialmente, le dijera que "esperara que ahora llegaba", así como que el resto de bellotas de hachís que portaba Jacobo fueron introducidas en un tetrabrik de zumo que la acusada colocó bajo la barra, ratificando las declaraciones previas.

Esta Sala tras examinar la grabación del acto del juicio y el conjunto de las actuaciones, no aprecia las alegadas contradicciones. Dicho testigo, ante agentes policiales mantuvo, folio 18 y 19, que "era conocedor de que en el bar antes citado, podía comprar hachís para su consumo personal, que un chico de aspecto árabe, le pregunto cuanto querían , contestando que una sola bellota, entregándole a cambio un billete de veinte euros, que cuando el dicente le entregó el billete , entraron en el local dos policías pidiéndole a él y a sus amigos que se sacaran todo lo que llevaban de los bolsillos, sacando el dicente una bellota de una sustancia, manifestando este que lo acababa de comprar a la persona marroquí que se encontraba en el bar por la cantidad de veinte euros. Que el resto de las bellotas se encontraban dentro de un brik de un zumo cerca de la barra, ya que el joven que le había vendido la bellota lo tenía allí escondido y se lo había entregado a la camarera para que esta lo escondiera más. "

Y en declaración judicial, prestada el día 4 de diciembre de 2008 y obrante al folio 75 de la causa, mantuvo que: "le intervinieron una bellota de 20 euros, que se lo había comprado a un moro del bar, que lo identificó en fotos en la comisaría, que en el barrio le habían dicho que en el bar se vendía hachís. Que a la camarera no la conocía, que vio que el hachís estaba en un tetra brik de biofrutas, que tenía un doble fondo, en la barra, que se lo compró al que identificó en fotos en la comisaría, que sus amigos no compraron. "

En cuanto a la identificación tal y como consta en el atestado, folio 3 de la causa, el testigo Carlos Ramón , identificó a la persona de origen marroquí que se encontraba en el interior del bar en ese momento, tratándose del acusado. Además de ello llevó a cabo un reconocimiento fotográfico, folio 19, reconociendo sin ningún género de dudas ni error posible, al acusado como la persona que le entregó la bellota a cambio de dinero. La no incautación al acusado del billete de 20 euros con el que el comprador abonó el importe de la sustancia, no supone ningún impedimento para el pronunciamiento condenatorio, pues bien pudo esconderlo o entregárselo a otra persona hasta que fue cacheado por los agentes policiales.

Por otro lado dichos agentes se ratificaron en el atestado elaborado, explicando todo lo relativo al testigo menor de edad, así como la actitud huidiza del acusado al observar la presencia policial, la no presencia de ningún otro marroquí, con el que se hubiera podido producir el alegado error identificativo así como la localización del resto de la droga incautada, en el lugar indicado por el testigo, en las proximidades del lugar donde se encontraba la acusada María Inés , bajo la barra, a la que tenía pleno y exclusivo acceso por su condición de camarera del establecimiento.

Dichos testimonios claros, contundentes y precisos, en los que no se aprecia la contradicción invocada por el recurrente, configuran un .acervo probatorio lo suficientemente sólido, y de contenido inequívocamente incriminador, como para enervar la presunción de inocencia que se invoca y sustentar suficientemente la sentencia condenatoria pronunciada.

El recurso debe, pues, desestimarse.

SEGUNDO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. ª Esperanza Álvaro Mateo, en nombre y representación procesal de D. Jacobo y D.ª María Inés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe el 9 de diciembre de 2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 369/09, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - En Madrid a 18 de julio de 2012. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.