Sentencia Penal Nº 278/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1071/2012 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Teléfono / Telefonoa: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/007097

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 1071/2012-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: ERTZAINTZA BILBAO NUM000

Delito / Delitua: Contra la seguridad colectiva, Tráfico de drogas grave daño a la salud y Otros y leyes especiales /

Contra / Noren aurka: Palmira , Urbano , Cecilia y Francisca

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI IRIZAR BELANDIA y JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 278/2013

MAGISTRADOS:

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 10 de octubre de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1.071/2012, dimanante del Sumario nº 1.371/2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián, por un delito contra la salud pública, contra don Urbano , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1971 en Guinea Bissau, representado por el Procurador don Juan Ramón Álvarez Uría y defendido por el Letrado don Iñaki Irízar Belandia; contra doña Palmira , mayor de edad, nacida el día NUM002 de 1969 en Guinea Bissau, representada por el Procurador don Juan Ramón Álvarez Uría y defendida por el Letrado don Iñaki Irízar; contra doña Francisca , nacida el día NUM003 de 1968 en Guinea Bissau, representada por el Procurador don Juan Ramón Álvarez Uría y defendida por el Letrado don Iñaki Irízar; y contra doña Cecilia , nacida el día NUM004 de 1981 en Guinea Bissau, representada por el Procurador don Juan Ramón Álvarez Uría y defendida por el Letrado don Iñaki Irízar, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don Daniel Álvarez.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5º CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter1 b), concurriendo la agravante de reincidencia en todos los acusados respecto del delito contra la salud pública e interesó la pena por el primer delito para cada acusado de nueve años de prisión, multa de 500.000 euros, sujeta en caso de impago a un día de privación de libertad por cada 2.000 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; por el delito de integración en grupo criminal interesó la pena de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Solicitó la expulsión de los acusados conforme al art. 89.5 CP una vez que hayan accedido al tercer grado penitenciario o hayan cumplidos las tres cuartas partes de la condena en España. Interesó el comiso de las balanzas, del vehículo y del dinero ocupado a los acusados y de las sustancias intervenidas. Por último, interesó la disolución del grupo criminal. En el acto del juicio, el Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la modificación atinente a que la acusada Palmira se encuentra en situación regular y la supresión de la referencia al vehículo que disponían los acusados.

SEGUNDO.- La defensa del acusado D. Urbano formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones.

TERCERO.- La defensa de la acusada Dª Palmira formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones).

CUARTO.- La defensa de la acusada Dª Cecilia formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones y, alternativamente, interesó la aplicación del art. 15, del art. 29 y del art. 20.5 CP , solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión.

QUINTO.- La defensa de la acusada Dª Francisca formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones y, alternativamente, interesó la aplicación del art. 15, del art. 29 y del art. 20.5 CP , solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión.

SEXTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 16 de septiembre de 2013 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- El acusado D. Urbano y las acusadas Dª Palmira , Dª Cecilia y Dª Francisca , todos ellos mayores de edad, entre los días 3 y 6 de abril de 2012, organizaron de forma concertada un viaje al extranjero, con salida de España a través de Hendaya, con el fin de adquirir y transportar sustancias estupefacientes en territorio español a través de la frontera con Francia, así como su distribución a terceros mediante su venta posterior en Bilbao, previo transporte de las sustancias a través de la provincia de Guipúzcoa.

En el regreso del dicho viaje, el día 6 de abril de 2012, hacia las 16.00 horas, las acusadas Dª Palmira , Dª Cecilia y Dª Francisca fueron interceptadas por agentes de la Ertzaintza en la estación de autobuses de San Sebastián cuando portaban cuatro maletas en cuyo interior ocultaban las siguientes sustancias:

- Cinco paquetes que sumaban 4.979 gramos de heroína con una riqueza del 4% y una valoración en el mercado ilícito de 38.583,93 euros.

- Seis paquetes que sumaban 5.074 gramos de heroína con una riqueza del 4,4% y una valoración en el mercado ilícito de 50.930,25 euros.

- Diez paquetes que sumaban 9.958 gramos de heroína con una riqueza del 4,2% y una valoración en el mercado ilícito de 81.026,25 euros.

SEGUNDO.- Asimismo, en la entrada y registro practicada el día 7 de abril de 2012 en el domicilio de los acusados D. Urbano y Dª Palmira , situado en la CALLE000 , nº NUM005 , NUM006 NUM007 , de la ciudad de Bilbao (Vizcaya), fueron incautadas las siguientes sustancias:

- Una bolsa de plástico que contenía 97 gramos de cocaína con una pureza del 31% cuya valoración en el mercado ilícito de es de 4.205,07 euros.

- Cuatro bolsas de polvo blanco que contenía 19 gramos de cocaína con una pureza del 31% cuya valoración en el mercado ilícito de es de 856,59 euros.

En dicho domicilio también se incautaron 210 euros obtenidos del tráfico ilícito de las sustancias y dos básculas de precisión destinadas al corte y distribución a terceras personas de la droga.

TERCERO.- El acusado D. Urbano (también filiado como Carlos Daniel ), se encuentra en España en situación administrativa irregular y ha sido anteriormente condenado por:

- Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao de 25 de mayo de 2005, firme el 15 de junio de 2006, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, cuya extinción consta haberse producido por cumplimiento de la misma en fecha 5 de marzo de 2013.

- Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao de 12 de mayo de 2006, firme el 17 de abril de 2007, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años, de la que no consta su cumplimiento, remisión o extinción.

La acusada Dª Palmira (también filiada como Casimiro ) se encuentra en España en situación administrativa regular y ha sido anteriormente condenada por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao de 20 de diciembre de 2001, firme el mismo día, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, cuya extinción consta haberse producido por prescripción el 28 de mayo de 2010.

La acusada Dª Cecilia se encuentra en España en situación administrativa irregular y ha sido anteriormente condenada por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao de 25 de marzo de 2007, firme el 25 de febrero de 2008, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión.

La acusada Dª Francisca se encuentra en España en situación administrativa irregular y ha sido anteriormente condenada por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de mayo de 2010, firme el 2 de marzo de 2011, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- El Ministerio Fiscal postula la condena de las tres acusadas y del acusado como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia ( artículos 368 y 369.5º CP ), así como la condena de todos ellos por un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 b CP .

II.- Las defensas de los acusados niegan que sus representados se dedicaran al tráfico ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes ni que integraran un grupo criminal a fin de perpetrar o preparar actividades delictivas.

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio.

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración de los cuatro acusados, el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , la pericial del CPT nº NUM013 , la pericial del agente de la Policía Nacional nº NUM014 , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Jefatura de la Unidad de los Servicios Centrales de la Ertzaintza, (folios de los autos, y folios respectivamente).

C.- Ponderación probatoria.

I.- La imputación de las conductas antijurídicas a los dos acusados se fundamenta, en primer lugar, en las siguientes declaraciones:

* El acusado D. Urbano , a preguntas de su Letrado, simplemente se ha afirmado en sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción.

* La acusada Dª Palmira , a preguntas de su Letrado, ha manifestado: 'fui detenida fuera del autobús de la estación; yo no llevaba ninguna maleta, los agentes la cogieron del maletero del autobús, cogieron dos maletas del maletero, no eran mías'.

* La acusada Dª Francisca , a preguntas de su Letrado, ha manifestado: 'llevo diez años en España, tengo permiso de residencia hasta 2015; en la detención estaba embarazada y a los 5 meses perdí el niño; cuando viajé a París sabía que estaba embarazada, Palmira pagó el viaje, las maletas no eran mías; antes no había hecho viajes con Palmira '.

* La acusada Dª Cecilia , a preguntas de su Letrado, ha manifestado: 'llevo 10 años en España, tengo papeles pero me caducaron; yo fui detenida dentro del autobús, las maletas no eran mías, no realicé ningún viaje con Palmira '.

* El agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM008 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal: ' me ratifico, era el responsable del grupo de drogas de Bilbao; el inicio es información de compañeros en la Palanca de Bilbao, se estaba distribuyendo drogas en un local y el marido de la mujer que regentaba el local tenía antecedentes por drogas; Palmira era la persona que regentaba la tienda y su marido, iban al Termibús de Bilbao, una vez compraron para Hendaya y nadie cogió el autobús pero luego detectamos a Palmira con dos chicas de raza negra que cogía el autobús a San Sebastián y luego el tren a Hendaya. Montamos un dispositivo en el Termibús pero no fuimos capaces de detectar nada, hicimos seguimientos casi a diario, luego a las 3 semanas detectamos que las tres mujeres viajaban en autobús a San Sebastián, entonces montamos vigilancias tanto en el Termibús de Bilbao como en el de San Sebastián, salieron con maletas y volvieron con las mismas maletas y bolsos; en tres de las maletas transportaban paquetes que resulto ser heroína, las 3 mujeres fueron las mismas que habían salido y las mismas que habían cogido el autobús el 3 de enero. Las reconozco como las 3 mujeres que están en la sala. De Urbano detectamos la compra de un billete en un caso, en otro detectamos que pidió información, en su domicilio encontramos gran variedad de bolsa con diversas sustancias, de cortes, heroína, cocaína, básculas; un miembro de la patrulla el 31 de enero vio que Urbano compró el billete a Hendaya porquese lo preguntó al la persona de la taquilla y le dijo que en dirección a Hendaya. El 6 de abril las procesadas llegaron en taxi a la estación de SS. Ellas en todo momento están en posesión de las maletas y en el bar las tienen siempre en su posesión, no las dejan en una taquilla; intervenimos cuando van a dejar las maletas en la bodega del autobús; intervenimos según van arrastrando las maletas. En el segundo viaje en abril Urbano fue con ellas hasta el Termibús de Bilbao; yo fui el que abrí las maletas, ellas no se derrumbaron, Palmira dijo que no transportaba nada, pero no se extrañaron; había dos maletas de 15 kilos y otra de 14 kilos' .

A preguntas del Letrado Sr. Irízar ha manifestado : 'soy el instructor del atestado; en el Termibús de San Sebastián estaba yo, el NUM009 , NUM015 , NUM016 y NUM012 y el NUM011 ; todos los agentes estaban en Donosti, en Bilbao no aparece ningún agente. Los de Bilbao no hicieron ninguna actuación por eso no aparecen en el atestado. Folio 132: son todos los paquetes de las maletas, todos pesaban aproximadamente un kilo, el fondo del ladrillo rectangular es muy alargado, había 44 paquetes, más dos similares de forma ovalada que aparecieron en el domicilio; folio 122: esa diligencia es del NUM010 ( NUM017 ), a cada paquete se le puso una etiqueta; en casa de Urbano hay un que dio positivo a cocaína, la F4, haríamos el narcotest en presencia del Secretaria y constará en el Acta; el material ocupado se guardó en la caja fuerte del grupo de drogas, mido 1,80 por 1,20 metros; pudo estar 23 día en la caja si figura en el Acta; en esos 23 días creo que no hicimos ningún operativo más, hacemos 4 o 5 operativos al año, después de acabar este operativo le daría fiesta a la gente. Las maletas las abrimos en una habitación de la estación pequeñita. Palmira apareció con la misma maleta que salió Cecilia salió con una maleta y volvió con dos maletas y Cecilia salió con una maleta y volvió con otra maleta y una bolsa grande. Una maleta no tenía drogas; Los compañeros dijeron que la chica que iba a Éibar dejó la maleta en el autobús '.

A preguntas del Letrado Sr. López Arias ha manifestado: ' empezamos las investigaciones con el establecimiento que regentan Carlos Daniel ; luego aparecen en el primer viaje dos chicas de raza negra; una de ellas ya la vimos atendiendo unos minutos en la tienda; observábamos entrada de toxicómanos a la tienda, entregas de paquetes que no se ocupan, entrega de dinero. En San Sebastián no las perdimos de vista; la maleta de Cecilia la deja en la bodega e intervenimos al instante, no hay pérdida de visión en ningún momento; yo trasladé los paquetes a la Comisaría, yo soy el jefe de drogas e hice la custodia de las drogas, la custodio yo que tengo la llave en exclusiva; la diligencia orientativa la hacemos nosotros; al ser la droga de baja calidad el narcotest trabaja muy mal y por eso pensamos que todo era heroína, luego con Sanidad descubrimos que los cuadriculados eran de heroína y los otros de paracetamol (sustancia de corte); al consumidor la droga que le llega es de una pureza del 2%; variamos la valoración cuando Sanidad nos dijo que toda la droga no era heroína; los paquetes se referencia con las iniciales en el atestado y esas referencias se llevan a Sanidad. La primera valoración es errónea. Folios 437 y 438: son las evidencias recepcionadas, está mi firma; la diligencia no la hago yo, la firmo yo, la hace Sanidad; el nº 1 se corresponde a 5 paquetes, ellos hacen el análisis y la recepcionan, el nº 1 corresponde a 5 paquetes rectangulares de 1 kilo cada uno; el nº 3 son 6 paquetes rectangulares de Cecilia ; ellos trabajan con los paquetes redondos y los rectangulares. El NUM009 está conmigo en la sala de la estación de autobuses'.

* El agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM009 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal: 'me ratifico; tuve varias intervenciones en varios días; hay una entrega de un paquete en las inmediaciones de San Francisco, Urbano , su mujer Palmira y otra persona, vi que Urbano hizo la entrega; Urbano hizo la compra de un billete en Termibús, luego en Amara llegaron las 3 mujeres en taxi, compraron lo billetes, tomaron un café; cada una de ellas portaba un bolso de mano negro, dos de ellos llevaban una maleta y otra llevaba dos maletas; yo no las perdí de vista, yo las vi llegar y me quedé con ellas; había dos autobuses paralelos, dos iban a un autobús y otra iba al autobús de Éibar, al ver que se iban a separar intervenimos; yo estuve presente cuando abrieron las maletas, cuando se las detuvo empezaron a gritar a montar un poco espectáculo; yo estuve con el agente NUM015 , fuimos a Termibús y vimos que Urbano compró unos billetes para Hendaya, mi compañero hizo la gestión; en la entrada y registro Urbano decía que no era suya la droga'.

A preguntas del Letrado Sr. Irízar ha manifestado: ' no recuerdo si alguna de ellas estaba montada en el autobús; se abrieron todas las maletas; cada una llevaba un bolso de mano grande negro, Palmira portaba una maleta negra; Francisca llevaba una maleta gris con tono rojo y Cecilia llevaba dos maletas; en 3 maletas había droga y en los bolsos en ninguno; en una maleta que llevaba Cecilia no había droga '.

A preguntas del Letrado Sr. López Arias ha manifestado: ' la mujer que compró droga la perdí yo en el seguimiento; entre enero y abril mantuvimos el seguimiento; había movimiento de toxicómanos en el local, entraba gente sin comprar nada; según deja la maleta la detuve, no lo perdí de vista.'

* El agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM010 (nº nuevo NUM018 ) ha manifestado:

A preguntas del Fiscal: ' me ratifico; hice vigilancia, estuve en el domicilio de la pareja; en enero de 2012 participé en el seguimiento pero no vi físicamente el pase, se juntaron con otra mujer; el día 31 sé que fue a comprar un billete por referencias; un día por la noche vimos que Urbano y Palmira cogían un autobús a la estación de Bilbao y las tres abandonaron la estación en un autobús; en San Sebastián yo no las pierdo de vista en ningún momento; ellas estaban en posesión de las maletas, algunas eran las mismas maletas que tres días antes abandonaron la estación de Bilbao; yo no estuve presente en la apertura de las maletas'.

A preguntas del Letrado Sr. Irízar ha manifestado: 'yo no practiqué la detención, yo procedía a parar a una de ellas, a Palmira , creo que iba a coger un autobús a Bilbao, no recuerdo si estaba subiendo la otra; participé en la entrada y registro en el domicilio de Urbano '.

* El agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM011 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal: ' me ratifico; en el local se hacían pases de droga; el 24 de enero no estuve presente; el testigo del que compró el billete fue el NUM015 ; 3 días antes de la detención vimos que se montaban las tres mujeres en el autobús y fueron hacia Amara, desde Amara se dirigen a pie hasta el Topo y cogen billetes para Hendaya, eran las mismas 3 mujeres con las mismas maletas las que llevaron y las que trajeron; dejan las maletas en los autobuses y procedemos a detenerlas; ellas dejaron las maletas en el parte de los equipajes y en las mismas escalera las hicimos bajar; Urbano compraba los billetes, hablaba con ellas, organizaba los horarios; a las procesadas las vimos juntas el día del viaje'.

A preguntas del Letrado Sr. Irízar ha manifestado: ' cada una llevaba una maleta; dos maletas se metieron en un autobús y otra mujer se montó en el otro (no Palmira )'.

* El agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM012 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal: ' me ratifico; tres señoras cogen un autobús en Bilbao y se dirigen a San Sebastián, transcurridos 3 días las mismas señoras llegan en un taxi a San Sebastián, se dirigen al autobús de Bilbao y a Éibar; en ese momento se produce la detención; el día que inician el viaje Urbano estaba con ellas; las maletas no las soltaban en ningún momento; las procesadas estaban muy asustadas; participé en la entrada y registro en el domicilio de Urbano , la cocaína estaba en su habitación '.

A preguntas del Letrado Sr. Irízar ha manifestado: ' llegaron en taxi a San Sebastián, desconozco de donde venía; vi cómo se abrían las maletas pero no vi el contenido'.

* El Perito de Sanidad con nº CPT NUM013 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal : 'me ratifico en el informe 267/12; nosotros le damos un nº y la Ertzaintza le da otro; nosotros seguimos el orden que le da la Ertzaintza; la recepción se hizo delante de ellos'.

A preguntas del Letrado Sr. Irízar: ' en la parte izquierda está nuestra enumeración; el nº 1 eran paquetes similares: tenía MC2; la evidencia 2 como MC2 pero eran paquetes ovalados en vez de rectangulares; la 3 RD4, el 4 RD4, unos rectangulares (el 3) y otros ovalados (el 4); la 5 SS3; la 6 SS3; la 7 es EC1 y EC1A, la 7 son dos paquetes; la 8 F2, la 9 F3, la ¡0 F4, la 11 F5, la 12a EC8a, la 12b no tengo marcado su referencia, la 12c, 12d, 12e no tengo marcado la referencia.

En la 1 he juntado 5 paquetes, en el 5 he juntado 10 paquetes, etc., en el 7 he juntado 2 paquetes; en el l9 he juntado una bolsa, en el 10 una bolsa, en el 11 cuatro bolsas, en el 12a tres bolsas, en el 12e dos envases; bolsa de envase lo tengo apuntado así; la evidencia 12 la separamos en función de su aspecto. Los 62 efectos se quedaron en 17 evidencias'.

A preguntas del Letrado Sr. López Arias: 'el acta de recepción está separado por el aspecto físico, porque químicamente son lo mismo; hemos seguido los manuales de Naciones Unidas; no puedo determinar a qué encartado pertenecen; es posible que existan otras sustancias muy tóxicas que los análisis no lo detectan; reducido a neto una variabilidad del más o menos 5%'.

* El agente de la Policía Nacional nº NUM014 ha manifestado:

A preguntas de los Letrados defensores: ' me ratifico. No he visto la sustancia. Se aplica una fórmula en función de la pureza que marca el laboratorio. Folio 465: la fórmula no aparece en el informe; la pureza en gramos y kilos es distinta, en este caso está hecha en gramos; se utilizó la tabla del primer semestre de 2012, es de un 31% en la heroína en gramos'.

* Asimismo, en el Acta levantada por la Secretaria Judicial con ocasión de la entrada y registro practicada el día 7 de abril de 2012 y autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, en el domicilio de los acusados D. Urbano , Dª Palmira , situado en la CALLE000 , nº NUM005 , NUM006 NUM007 , de la ciudad de Bilbao (Vizcaya), fueron incautadas las siguientes sustancias:

Una bolsa de plástico que contenía 97 gramos de cocaína con una pureza del 31% cuya valoración en el mercado ilícito de es de 4.205,07 euros.

Cuatro bolsas de polvo blanco que contenía 19 gramos de cocaína con una pureza del 31% cuya valoración en el mercado ilícito de es de 856,59 euros.

210 euros y dos básculas de precisión destinadas al corte y distribución de la droga.

II.- Tras analizar las manifestaciones de los agentes policiales junto al resto del material probatorio obrante en las actuaciones, podemos afirmar que los cuatro acusados organizaron de común acuerdo el viaje emprendido el día 3 de abril a fin de adquirir la sustancia ilegal para destinarla ulteriormente al tráfico y ello con base en los siguientes datos:

- Las tres acusadas fueron sorprendidas el día 6 de abril de 2012 en la estación de autobuses de San Sebastián portando maletas que contenían varios kilogramos de heroína. En total, se incautaron cuatro maletas, pues una de las acusadas portaba dos maletas, y cada maleta contenía aproximadamente cinco kilos de heroína.

- Tres meses antes los agentes policiales también detectaron que las tres acusadas realizaron un viaje en autobús desde Bilbao a San Sebastián y luego cogieron el tren hacia la localidad francesa de Hendaya.

- El acusado Urbano y su compañera sentimental Palmira en la fecha de los hechos regentaban una tienda de alimentación (Luisa & Alegría) en Bilbao y los agentes policiales ponen de manifiesto que a dicho establecimiento acudían de manera habitual toxicómanos y se realizaban entregas de paquetes y de dinero.

- El acusado Urbano adquirió unos billetes de autobús a Hendaya.

- En el segundo viaje, realizado el 6 de abril, Urbano acompañó a las tres acusadas hasta el Termibús de Bilbao.

- El agente de la Ertzaintza nº profesional NUM009 ha aseverado que pudo observar cómo en una ocasión en las inmediaciones de San Francisco presenció que Urbano , acompañado de su mujer Palmira , hizo la entrega de un paquete a otra mujer.

- En el domicilio de los acusados D. Urbano y Dª Palmira se halló: una bolsa que contenía 97 gramos de cocaína con una pureza del 31% y cuatro bolsas de polvo blanco que contenían 19 gramos de cocaína con una pureza del 31%. También se incautaron 210 euros y dos básculas de precisión.

Por tanto, la circunstancia de que las tres acusadas emprendieran juntas el viaje desde Bilbao y transcurridos tres días regresaran también juntas a San Sebastián, unido a que las tres portaban maletas que contenían paquetes de heroína de similar peso (aproximadamente un kilogramo) y parecidos porcentajes de pureza, viene a corroborar que en efecto las tres acusadas y el acusado D. Carlos Daniel actuaron de consuno y conforme a un plan previamente pergeñado, pues este último adquirió los billetes de autobús, acompañó a las acusadas hasta la estación y el establecimiento que regentaba era frecuentado por toxicómanos, lo cual constituyen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que los acusados realizaron concertadamente las conductas antijurídicas relatadas por la acusación.

III.- Por otra parte, en relación con la cocaína hallada en el domicilio de los acusados D. Urbano y Dª Palmira no existen datos para afirmar, con la convicción y certeza exigibles en el ámbito del procedimiento penal, que las otras dos acusadas tenían el dominio funcional de la posesión de dicha sustancia ni siquiera el conocimiento de su existencia.

Por tanto, la posesión de dicha cocaína únicamente es imputable a los dos moradores de la vivienda (D. Urbano y Dª Palmira ), sin que exista duda de que ambos tenían pleno conocimiento así como el dominio funcional del hecho, ya que consta en el Acta de entrada y registro (folio 349 vuelto) que en el que era el dormitorio conyugal, según manifestaciones del propio D. Urbano , se hallaron dos paquetes de peso aproximado de 1,032 kilogramos y 1,037 kilogramos, una bolsa de plástico que contenía polvo blanco con peso de 969 gramos (sustancia de corte), dos básculas de precisión, especificándose que todas las bolsas se encontraban en una lateral, debajo de la ventana.

Es decir, la ubicación de la cocaína en dicha estancia (el dormitorio conyugal) indefectiblemente ha de significar que ambos tenían conocimiento de su existencia y el dominio funcional de la misma por lo que los dos han de responder de la posesión de tal sustancia, preordenada al tráfico a tenor de la cantidad de cocaína pura que se incautó.

IV.- Por otro lado, las defensas alegan que no se ha podido determinar cuáles eran los paquetes concretos de heroína que portaba cada una de las acusadas.

Al respecto, se ha de indicar en primer lugar que dado que se ha acreditado que las tres acusadas y el acusado D. Urbano actuaron conforme a un plan previamente esbozado resulta intrascendente, a estos efectos, precisar o detallar qué concreto paquete o maleta llevaba físicamente cada acusada, pues todas las conductas son recíprocamente atribuibles a cada uno de los acusados, como decimos, ya que todos tienen la misma participación, con maletas similares, precio parecido, mismo contenido, idéntica sustancia y análogos porcentajes de pureza.

En cualquier caso, consta en los folios 122 y siguientes de las actuaciones una Diligencia extendida por la Ertzaintza en el que se relacionan las evidencias ocupadas a cada una de las tres acusadas en el momento de la detención y que las mismas se remiten al Departamento de Sanidad.

Asimismo en los folios 397 y 398 obra el Acta de recepción extendido por el Departamento de Sanidad y en el folio 438 consta el Informe de Análisis, fechado el 7 de junio de 2012, que arroja como resultados heroína y cocaína.

De la simple lectura se deduce fácilmente que el 1 corresponde a la evidencia MC2 paquetes rectangulares (285), aprehendido a Palmira , que son 5 paquetes con un peso aproximado de un kilogramo, y en total 4.979 gramos;

El 3 corresponde a la evidencia RD4 aprehendido a Cecilia , seis paquetes rectangulares con un peso total de 5.974,8 gramos;

El 5 corresponde a la evidencia SS3 aprehendida a Francisca , diez paquetes en forma rectangular con un peso total de 9.958,8 gramos

Al respecto, el Perito de Sanidad nº CPT NUM013 ha explicado, como ya se ha transcrito ut supra: ' el nº 1 eran paquetes similares: tenía MC2; la evidencia 2 como MC2 pero eran paquetes ovalados en vez de rectangulares; la 3 RD4, el 4 RD4, unos rectangulares (el 3) y otros ovalados (el 4); la 5 SS3; la 6 SS3; la 7 es EC1 y EC1A, la 7 son dos paquetes; la 8 F2, la 9 F3, la ¡0 F4, la 11 F5, la 12a EC8a, la 12b no tengo marcado su referencia, la 12c, 12d, 12e no tengo marcado la referencia. En la 1 he juntado 5 paquetes, en el 5 he juntado 10 paquetes, etc., en el 7 he juntado 2 paquetes; en el 9 he juntado una bolsa, en el 10 una bolsa, en el 11 cuatro bolsas, en el 12a tres bolsas, en el 12e dos envases; bolsa de envase lo tengo apuntado así; la evidencia 12 la separamos en función de su aspecto, Los 62 efectos se quedaron en 17 evidencias'.

V.- La naturaleza del producto cuya posesión y preordenación al tráfico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado:

Heroína: 4.979 gramos de heroína con una riqueza del 4%; 5.074 gramos de heroína con una riqueza del 4,4%; y 9.958 gramos con una riqueza del 4,2%.

Cocaína: 97 gramos con una pureza del 31% y 19 gramos con una pureza del 31%.

El valor total de la heroína que portaban las tres acusadas en las maletas asciende a 170.540,43 euros según el informe de tasación elaborado por el agente de la Policía Nacional nº NUM014 en fecha 13 de julio de 2012 (folios 462 a 468 de los autos), ratificado en el plenario.

Por su parte, la valoración de la cocaína que fue hallada en el domicilio de los acusados D. Urbano y Dª Palmira asciende a la cantidad de 5.061,66 euros, según la referida tasación.

TERCERO.- Juicio jurídico

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

El precepto acoge un concepto extensivo de autoría. En efecto, el legislador ha querido incorporar como formas de autoría acciones que sólo tienen una función de cooperación o favorecimiento, con el objeto de lograr una mayor protección del bien jurídico. De esta manera, el legislador no sólo ha incriminado especialmente formas de propias de la preparación del delito de tráfico en sentido estricto, sino que también ha unificado todas las formas de participación imaginables como manifestaciones de autoría. En el plano de la tipicidad, la tenencia para favorecer el consumo por otros configura una de las formas posibles del favorecimiento del consumo ajeno que el texto legal alcanza ( STS de 9 de marzo de 2002 ).

En todo caso, la interpretación de los términos empleados por el legislador para definir las conductas típicas debe adecuarse a las exigencias de protección del bien jurídico en su materialidad estricta ( SSTS de 8 de marzo de 2002 y 13 de abril de 2004 ). Esta específica exégesis, exigida por la vigencia del principio de ofensividad, debe evacuarse teniendo en cuenta dos premisas:

a) que se trata de un delito de peligro abstracto, razón por la cual el legislador incorpora a la descripción típica todas las conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. Basta, por consiguiente, con constatar la adecuación de la conducta enjuiciada a dicha descripción para afirmar la realización del tipo;

b) que el bien jurídico protegido (salud pública) tiene una dimensión individual (salud de las personas que integran el colectivo social) y otra colectiva (riesgo de difusión masiva de drogas en el colectivo social).

Así pues, la incardinación de las conductas atribuidas a los acusados en alguna de las plurales acciones descritas en el tipo contenido en el artículo 368 del Código Penal permite calificar sus conductas como típicas y atribuir a sus protagonistas el carácter de autores al tratarse de personas que realizan el tipo de injusto.

De conformidad con el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, sobre la determinación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el art. 369.3 CP debe considerarse como cantidad de notoria importancia la heroína superior a un peso neto de 300 gramos.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, la conducta de los acusados encuentra cabida en los términos 'posesión para el tráfico de drogas tóxicas', descrita en el precepto penal para deslindar el marco de prohibición y contiene los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se posee con destino al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (heroína).

II.- En el caso presente, queda acreditado por las razones ya expuestas que los acusados eran dueños de la droga incautada en las maletas que portaban, que mantenían en su ámbito de dominio funcional con una clara finalidad traslativa, a tenor de la propia cantidad de droga que les fue intervenida, por lo que resulta indiscutible que sus conductas han de incardinarse en el art. 369.5 CP . Asimismo, los acusados D. Urbano y Dª Palmira eran dueños de la cocaína hallada en el domicilio en el que residían en la fecha de los hechos, también con un evidente propósito traslativo en función de la cantidad hallada.

DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL

I.- El Ministerio Fiscal también imputa a las tres acusadas y al acusado la comisión del delito de integración en grupo criminal previsto en el art. 570 ter 1 b) del CP .

La relativamente reciente incorporación al Código sustantivo, por medio de la L.O. 5/2010, de los preceptos en que se apoya la imputación ( art. 570 ter y 570 bis CP ) hace completamente necesaria la recapitulación sobre el alcance de la conducta típica.

Acaso punto de partida válido lo constituya acudir al Preámbulo de la propia norma de reforma, a los efectos de plasmar la mens legislatorisal respecto, guiada indudablemente en aquella figura, como en la organización criminal, por la represión de la criminalidad organizada conforme también a numerosos Convenios internacionales. En aquel prefacio de la norma, tras destacarse la insuficiencia del delito de asociación ilícita para combatirla, se expresa que 'la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la Ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado. La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones. La reacción penal frente a su existencia se sitúa, por tanto, en el núcleo mismo del concepto de orden público, entendido éste en la acepción que corresponde a un Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de preservación de los referidos principios, derechos y libertades constitucionales'.

Decididamente esas nuevas formas delictuales persiguen la protección de la seguridad ciudadana, entendida como paz pública. Si se atiende a la distinta entidad o relevancia de las nuevas figuras delictivas, en concreto la organización y el grupo criminal, se advierte que la norma intenta despliega su radio de acción tanto a aquellas agrupaciones con sólida estructura y jerarquización como a aquellas otras que no reúnen tales notas e incluso que pueden ser transitorias.

En lo que respecta al grupo criminal, el Texto sustantivo ofrece definición auténtica, caracterizada por la negación de las notas que configuran la organización criminal y así establece que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas' (art. 570 ter).

Como es obvio la caracterización negativa, por exclusión, plantea como primer problema interpretativo cual o cuales de los rasgos definidores de la organización criminal cabrá descartar para poder considerar la existencia de un grupo criminal. Si común denominador a ambas figuras delictivas es la pluralidad de personas, puede aventurarse que será grupo aquel que carezca de organización estricta o jerarquizada y también de estabilidad o permanencia temporal. De ser así, la correcta configuración del grupo criminal abre de nuevo interrogantes de delimitación con la mera conspiración para delinquir y con la simple coparticipación criminal o codelincuencia.

Sin obviar la reminiscencia que guarda respecto a lo que en su día fue no una modalidad delictiva sino una circunstancia agravatoria (la cuadrilla del Código de 1973), el grupo criminal, por definición legal, debe ir más allá del mero concierto para ejecutar un único delito (que es lo que requiere el art. 17.1 CP , esto es, la 'resolución conjunta' de cometerlo en palabras de la STS de 9 de febrero de 2009 ) y no equipararse a la codelincuencia (a este respecto resulta altamente ilustrativa la doctrina sentada en la STS de 22 de mayo de 2009 cuando la deslindaba de la asociación ilícita). Precisamente esta última era la que la jurisprudencia confrontaba con la 'mínima permanencia' como rasgo diferenciador (vid. STS de 16 de julio de 2001 ).

Consecuencia de todo lo anterior puede entenderse que, tras la reforma por L.O. 5/2010, el grupo criminal, que es el concretamente imputado en la presente causa, precisa de la ineludible pluralidad de personas (lo contrario daría al traste incluso con el sentido semántico de 'grupo'), unidas con la finalidad de comisión concertada de delitos o faltas durante un cierto tiempo (la temporalidad vendrá asociada a aquella comisión repetida, por esto que pueda el grupo ser transitorio u ocasional), sin reparto interno de funciones (todos los integrantes indistintamente pueden llevar a cabo los hechos, sin división de roles directivos o ejecutivos) y sin una estricta organización interna jerarquizada.

II.- En el caso presente, se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias.

- En primer lugar, no se ha acreditado la existencia de una mínima infraestructura organizativa perteneciente a los acusados, ni anotaciones contables, ordenadores donde se almacene información, planes de actuación, vehículos para perpetrar la actividad, etc.

- Asimismo, únicamente se ha detectado la realización de la actividad ilícita en un solo momento temporal, precisamente el día 6 de abril de 2012, instante en el que las tres acusadas fueron detenidas en la estación de autobuses de San Sebastián portando la droga.

Es decir, no ha resultado acreditado la realización o preparación de actividades delictivas al margen de esa concreta secuencia temporal. Por tanto, dado que el tenor literal del precepto exige expresamente el concierto para la perpetración de delitos (en plural) y en el concreto supuesto sometido a enjuiciamiento no puede hablarse de una pluralidad de hechos delictivos, sino solo de una única actuación ilícita, la conducta de los acusados no es susceptible de incardinación en el tipo del art. 570 ter 1 b) CP , razón por la cual procederemos a efectuar un pronunciamiento de contenido absolutorio en relación con esta concreta acusación.

CUARTO. Juicio circunstancial.

El Ministerio Fiscal postula la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP para las tres acusadas y para el acusado. Por su parte, en el acto del juicio oral (en el trámite procesal de conclusiones definitivas) la defensa de las acusadas Sr. Cecilia y Sra. Francisca ha interesado la apreciación, de manera alternativa, del art. 20.5 CP (estado de necesidad).

Agravante de reincidencia

Constan en las actuaciones las respectivas hojas histórico penales de los acusados. De ellas, extraemos los siguientes datos:

* El acusado D. Urbano (también filiado como Carlos Daniel ) es reincidente en cuanto que ha sido anteriormente condenado por (folios 180 a 182 del rollo):

Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao de 25 de mayo de 2005, firme el 15 de junio de 2006, por un delito contra la salud pública (sobre sustancias nocivas para la salud de los arts. 359 y 360) a la pena de tres años de prisión, cuya extinción consta haberse producido por cumplimiento de la misma en fecha 5 de marzo de 2013.

Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao de 12 de mayo de 2006, firme el 17 de abril de 2007, por un delito contra la salud pública 8arts. 368 y 369 bis) a la pena de tres años, de la que no consta su cumplimiento, remisión o extinción.

* La acusada Dª Palmira (también filiada como Casimiro ) es reincidente en cuanto que ha sido anteriormente condenada (folios 183 y 184 del rollo): por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao de 20 de diciembre de 2001, firme el mismo día, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, cuya extinción consta haberse producido por prescripción el 28 de mayo de 2010.

* La acusada Dª Cecilia no es reincidente a pesar de haber sido anteriormente condenada (folios 185 a 186 del rollo) por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao de 25 de marzo de 2007, firme el 25 de febrero de 2008, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión.

Al respecto, el art. 136 CP preceptúa que la cancelación de los antecedentes penales se producirá cuando transcurra el plazo sin delinquir de nuevo, entre otros, de tres años para las penas menos graves.

En este sentido, hemos de recordar que la jurisprudencia del TS viene estableciendo de manera pacífica para la acreditación de la circunstancia agravante de reincidencia que:

'Debe aportarse a la causa certificado de la extinción de la pena anteriormente impuesta, dato que solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Para los supuestos de falta de constancia de la fecha de extinción de la pena anteriormente impuesta, deberá realizarse un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, etc., debiendo tomarse en tales casos como fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación la fecha de firmeza de la sentencia'.

Por consiguiente, no podemos considerar que concurra la agravante de reincidencia en Dª Cecilia ya que la Sentencia por delito contra la salud pública a tres años y seis meses de prisión adquirió firmeza el 25 de febrero de 2008. Por ello, en el momento de la comisión de estos hechos (6 de abril de 2012) ya había transcurrido el plazo de la condena por lo que hemos de concluir que tales antecedentes son susceptibles de cancelación conforme al art. 136 CP , a falta de datos en contrario que lo desvirtúe.

* La acusada Dª Francisca es reincidente puesto que ha sido anteriormente condenada (folios 187 y 188 del rollo) por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de mayo de 2010, firme el 2 de marzo de 2011, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión.

Estado de necesidad

I.- La defensa de las acusadas Sra. Francisca y Sra. Cecilia ha interesado, de manera alternativa, la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, alegando que se encontraban en situación de desempleo y tenían dificultades económicas para abonar las facturas.

El artículo 20.5º del Código Penal establece que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber siempre que concurriesen los siguientes requisitos: Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado tenga, por si oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Se encuentra el fundamento de la exención de responsabilidad criminal en la existencia de conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos ( STS 1629/2002, de 2.10 ) y la imposibilidad de poner remedio a la situación recurriendo a vías licitas ( STS 340/2005, de 8.3 y 1957/2001, de 28.10 ), actuando el estado de necesidad como presupuesto conceptual de la eximente que se vertebra alrededor de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno ( STS 1998/2000, de 28.12 ).

El estado de necesidad puede ser aplicado como atenuante cuando el mal causado por el delito es mínimamente mayor que el que se trata de evitar y se aprecia en la situación del agente comisor una necesidad muy poderosa para realizar la acción ( STS 186/2005, de 10.2 ; 1629/2002, de 2.10 y 1652/2000, de 30.10 ).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación de esta circunstancia eximente a delitos como el que nos ocupa y afirma ( STS de 7-5-2009 ) que 'la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

El estado de necesidad precisa de dos elementos: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, la Jurisprudencia nos advierte que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (En este sentido STS de 19-7-2002 y 12-5-2008 ).

Excepcionalmente, se ha admitido el estado de necesidad como semieximente en el supuesto del que necesitaba apremiantemente dinero para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica, imprescindible para salvar la vida de su hijo, y acudía para tratar de conseguir dinero al tráfico de drogas ( STS. de 8.5.94 )'.

II. En el caso presente, hemos de tener en cuenta que las acusadas no han acreditado de manera cumplida la existencia de una situación de verdadera penuria económica en el momento de la comisión de los hechos y, en todo caso, conforme a las directrices jurisprundenciales ut suprareferidas las posibles dificultades o estrecheces económicas que pudieran padecer las dos acusadas de ningún modo justifican la dedicación al tráfico de drogas, máxime cuando se trataba de heroína (sustancia que causa grave daño a la salud) en cantidades ciertamente elevadas, sin que además conste acreditado que hubieren agotado otras posibles vías o remedios para paliar tal situación.

Por tal motivo, no se apreciará la circunstancia eximente (completa ni incompleta) de estado de necesidad.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 y 369.5 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de seis a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

El art. 66.1.3ª dispone que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

II.- El desvalor del hecho atribuido a los acusados Sr. presenta una nota común: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una elevada intensidad atendiendo a la cantidad de droga pura sujeta a su dominio funcional.

* En relación con los acusados D. Urbano y Dª Palmira concurre la circunstancia agravante de reincidencia. Por tanto, el marco penológico se sitúa entre los siete años, seis meses y un día de prisión y los nueve años de prisión. Por ello, atendiendo a la cantidad de heroína pura sujeta a su dominio funcional así como que también se halló una cantidad de cocaína en el domicilio de ambos, consideramos proporcionado imponerles la pena para cada uno de ocho años de prisión y multa de 500.000 euros, ya que el valor total de la droga sujeta al dominio de ambos ascendió a 170.540,34 euros por la heroína y 5.061,66 euros por la cocaína.

* En relación con la acusada Dª Francisca también concurre la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que la impondremos la pena de siete años y ocho meses de prisión a tenor de la cantidad de heroína pura sujeta a su dominio funcional y multa 480.000 euros, ya que el valor total de la droga sujeta a su dominio ascendió a 170.540,34 euros.

* Por último, no concurre ninguna circunstancia en la acusada Dª Cecilia , siendo en consecuencia el marco penológico de seis a nueve años de prisión. A la vista de la cantidad de heroína pura sujeta a su dominio funcional la impondremos la pena de seis años y cuatro meses de prisión y multa de 340.000 euros, ya que el valor total de la droga sujeta a su dominio ascendió a 170.540,34 euros.

III.- Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( art. 56.1 CP ).

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

Por tanto, la sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica, así como las balanzas de precisión y el dinero ocupado.

SEXTO.- Sustitución de la pena de prisión por expulsión

I.- El Ministerio Fiscal interesa la sustitución de la pena de prisión impuesta a los acusados D. Urbano , Dª Cecilia y Dª Francisca por su expulsión del territorio nacional conforme al art. 89.5 CP .

En este sentido, establece el citado precepto que los jueces y tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

II.- Al respecto, según los certificados sobre situación administrativa en España consta que Dª Palmira tiene residencia legal en nuestro país (folio 152 del Rollo), y en cambio, Dª Cecilia , Dª Francisca y D. Urbano no tienen residencia legal en España (folios 150, 153 y 154 del Rollo).

En cualquier caso, habida cuenta de la extensión temporal de las penas privativas de libertad impuestas a los tres acusados para los que se interesa la expulsión (que oscilan entre los seis años y cuatro meses y los ocho años de prisión) consideramos que no resulta procedente en este estadio procesal resolver sobre dicha petición, difiriendo tal petición, en su caso, a un momento más avanzado de la ejecución.

SÉPTIMO.- Libertad provisional

Las defensas y los propios acusados han solicitado al término del juicio oral que se acuerde la libertad provisional de los mismos.

A tenor de la importante extensión temporal de las penas privativas de libertad que se han impuesto a las tres acusadas y al acusado y dado que todos ellos son nacionales de Guinea Bissau y además carecen de residencia legal en España (a excepción de Dª Palmira ) consideramos procedente mantener la situación de prisión provisional acordada en su momento mediante Autos de 8 de abril de 2012 hasta que adquiera firmeza la presente resolución, puesto que a la vista de estas circunstancias estimamos muy elevada la posibilidad de que los acusados se sustraigan a la acción de la Justicia.

OCTAVO.- Costas.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.- Condenamos a don Urbano como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 500.000 euros.

2º- Condenamos a doña Palmira como autora de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 500.000 euros.

3º- Condenamos a doña Francisca como autora de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de siete años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 480.000 euros.

4º- Condenamos a doña Cecilia como autora de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 340.000 euros.

5º- Absolvemos a don Urbano , a doña Palmira , a doña Francisca y a doña Cecilia del delito de integración en grupo criminal.

6º- Acordamos el comiso de las balanzas y del dinero ocupado a los acusados así como el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

7º- Los cuatro acusados abonarán por partes iguales la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

8º- Mantenemos la situación de prisión provisional para los cuatro acusados, acordada mediante sendos Autos de fecha 8 de abril de 2012.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo