Sentencia Penal Nº 278/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 373/2013 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 373-2013

CAUSA Nº 103-2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 278/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 12 de abril de 2013.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7-12-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la Causa nº 103-2012 seguida por un presunto delito de abandono de familia, habiendo sido parte recurrente D. Severino , representado por la procuradora Dñª. Carme Peix i Espigol y asistido por la letrada Dñª. Silvia Iniesta Serantes, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' CONDENO a Severino como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal a la pena de multa de 12 meses de razón de una cuota diaria de 6 euros con aplicación del ART 53 del CP para el caso de impago de la misma.'

SEGUNDO:El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Severino con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D. Severino como autor de un delito de abandono de familia se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

A.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas de los arts. 21.6 y 66 CP ; y

B.- Subsidiariamente, desproporción de la cuota diaria de multa impuesta.

Por su parte el Ministerio Público se adhirió al recurso formalizado por el condenado, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia de la instancia por entender que en la misma no se dio respuesta a la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- No podemos acoger en esta alzada el primero de los motivos de recurso deducido por D. Severino , ni tampoco la solicitud anulatoria deducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

A.- Que en la STS, Sala 2ª, de 16-2-1998 ya se expone que, en caso de invocación en la alzada de un hecho nuevo no sometido a debate en primera instancia, que ' Ante tal incidencia no es posible reabrir en vía casacional un debate sustantivo propio de la instancia por más empeño que ponga quien formula el recurso en rectificar sus propios criterios o suplir déficit defensivos precedentes, pues acceder a sus pretensiones en este trance sería tanto como hurtar al enjuiciamiento del órgano judicial competente una cuestión de su exclusiva incumbencia, a la vez que quebraría las exigencias de contradicción y de igualdad propias de la dialéctica jurisdiccional, ya que la acusación se vería privada de argumentar en defensa de su tesis';

B.- Que en el mismo sentido señala la STC de 2-2-1990 (RTC 19901044) «(...) realmente al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal...»; igualmente advierte la STC de 18-12-1985 (RTC 1985177), con referencia a toda clase de procesos, la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción, resolviéndose el litigio con alteración en la sentencia de los términos en que se desarrolló la contienda. Es decir, que no resulta admisible en la segunda instancia, «ex novo» y «per saltum», formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal ( SSTS 8 de julio de 1986 [RJ 19864053 ], 26 de febrero de 1987 [RJ 19872253 ], 10 de junio de 1992 [RJ 19925043], entre otras);

C.- Que en el caso de autos, tras el examen de las actuaciones, se comprueba que en el escrito de conclusiones provisionales obrante en autos (folios 254 y 255), elevado a definitivas en el acto de la vista oral (visionado del DVD), no se solicitó por la defensa que se apreciara la concurrencia en D. Severino de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En este punto debemos hacer constar que, si bien es cierto que la defensa alegó en el trámite de cuestiones previas del juicio oral la posible prescripción del delito afirmando, de forma genérica e inconcreta, que en cualquier caso se habrían producido unas dilaciones indebidas, no lo es menos que este último alegato lo dedujo en un trámite procesal inadecuado para ello, que en sus conclusiones definitivas no incluyó una petición subsidiaria de condena para el caso de que no se admitiera su pretensión absolutoria, que no expuso el relato fáctico en el que habría de fundamentarse la precitada solicitud de condena y que tampoco especificó los concretos períodos temporales que podrían determinar la aplicación de la circunstancia atenuatoria antes mencionada; razones todas por las cuales resulta lógico que en la sentencia de instancia no exista pronunciamiento alguno respecto de la atenuante de dilaciones indebidas que ahora se solicita con el carácter de muy cualificada; y

D.- Que, por lo anteriormente expuesto, procede desestimar el presente motivo de recurso, ya que la invocación en esta alzada de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal constituye un hecho nuevo que no ha sido sometido a debate contradictorio en primera instancia.

TERCERO.-Distinta suerte, en este caso estimatoria, debe correr el motivo de recurso deducido por D. Severino de forma subsidiaria, y ello, por las razones y con los efectos que pasamos a exponer:

A.- Que, de acuerdo con la actual doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en sentencias de Tribunal Supremo de 7-7-1999 , 20-11-2000 , 12-2-2001 , 11-7-2001 , 15-10-2001 , 26-10-2001 , 28-1-2005 , 31-10-2005 , 22-11-2006 , 23-10-2007 , 21-10-2008 y 19-5-2010 , no resulta necesario para fijar una cuota superior a la mínima prevista legalmente tener un conocimiento exhaustivo de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y desproporcionado, siendo suficiente que por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por sus circunstancias personales se constate que no se encuentra en la situación de indigencia, miseria o similares (que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 2 euros de cuota diaria), para fijar una cuantía superior, aunque eso sí dentro del tramo más bajo de la extensión de la cuota de la multa; habiéndose inclinado la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerar que la cuota de 6 euros diarios, por aproximarse al mínimo del mínimo, no necesita especial justificación, resultando de aplicación cuando nos hallemos ante la ausencia total de datos económicos del acusado ( SSTS, Sala 2ª, de 20-11-2000 , 15-3-2002 , 11-6-2002 , 28-1-2005 , 12-9-2006 , 22-11-2006 , 21-10-2008 y 19-5-2010 );

B.- Que en el caso que se somete a la revisión de esta alzada constatamos que en la propia sentencia de la instancia se reconoce expresamente, a la hora de valorar la capacidad económica de D. Severino para hacer frente a la pena de multa impuesta, ' que actualmente el acusado no trabaja y no recibe ninguna prestación del Estado y se encuentra pendiente de un proceso para solicitar una incapacidad'; y

C.- Que, no habiéndose acreditado en autos que D. Severino disponga en la actualidad de bienes o fuente de ingreso alguna y habiéndose utilizado por la Juzgadora de Instancia, como únicos elementos valorativos para fijar el importe de la cuota diaria de multa, la carencia de ingresos por parte del acusado y su situación de incapacidad, debemos concluir que procede reducir dicha cuota a 2 euros diarios, que constituye el límite mínimo previsto legalmente, al reputarla más acorde con las circunstancias económicas del recurrente acreditadas en autos.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino , contra la sentencia dictada en fecha 7-12-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en la Causa nº 103-2012, de la que este rollo dimana, debemos REVOCARla mencionada resolución en el sentido de fijar en 2 EUROSel importe de la cuota diaria de la multa impuesta en la sentencia recurrida, CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución impugnada y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.