Sentencia Penal Nº 278/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2697/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 2697/2013 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 278/2013.

Rollo de Apelación nº 2697/2013.

Procedimiento Abreviado nº 62/2011.

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 10 de julio de 2013.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes Dª Aurelia , como acusado apelante, y el Ministerio Fiscal y la entidad 'Renfe Operadora', acusación particular, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 8 de enero de 2013 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Aurelia , como responsable en concepto de autor, de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente deberá indemnizar a la entidad RENFE OPERADORA en la cantidad de 13.848,11 euros.

Hágase entrega de las cantidades consignadas por importe de 13.848,11 euros a la entidad Renfe Operadora.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha 16 de septiembre de 2003 la acusada Aurelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administradora única de la entidad 'Pasarela Viajes S.L' suscribió contrato con la entidad Renfe (Grandes Líneas y Alta velocidad Española) en virtud del cual aceptaba el mandato de esta para la venta al público de títulos de transporte, que en todo momento y hasta el preciso momento de la venta eran propiedad de la operadora. Las cantidades obtenidas en el ejercicio del mandato y por la venta de billetes debían reintegrarse a la operadora entre los días 20 a 30 del mes siguiente al de la transmisión, previa detracción de la comisión correspondiente a la agencia.

SEGUNDO.- La acusada antes reseñada con ánimo de ilícito beneficio se apoderó de la cantidad de 13.848,11 euros correspondientes a los títulos de transportes vendidos en el mes de junio de 2008, sin que reintegrase dicho importe a pesar de los varios requerimientos realizados por la operadora RENFE.

TERCERO.- 'Pasarela Viajes S.L' pasó a llamarse 'Viajes Bonosur S.L' manteniendo la acusada la condición de administradora única.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Aurelia , acusada. Trasladada copia del escrito de recurso a las otras partes personadas, por el Ministerio Fiscal y la entidad 'Renfe Operadora' se interesó la confirmación de la sentencia. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 3 de abril de 2013, deliberándose el día señalado al efecto, 11 de julio del año en curso.

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- Con su recurso la apelante, Dª Aurelia , discute su condena en la primera instancia como autora de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , al entender demostrados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Con su recurso la defensa del apelante cuestiona la valoración del material probatorio por referirse ya a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia del apelante ya al error en dicha valoración (primer motivo). Planmte asimismo un segundo motivo por infracción del artículo 252 del Código Penal hegando la concurrencia de los requisitos típicos del delito de apropiación indebida. Con carárter subsidiario formula un tercer motivo por vulneración del artículo 21.5 del Código Penal al no apreciarse la atenuante de reparación del daño. Finalmente, plantea, igualmente con carácter subsidiario, un cuarto motivo por infracción del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar improcedente la condena al pago de las costas.

El recurso plantea una cuestión preliminar por vulneración del principio acusatorio realmente vincuilada al tercer motivo, de modo que con él será analizada.

Segundo.- Pues bien, los dos primeros motivos del recurso deben ser desestimados por las siguientes razones:

1) es sabido que en materia contractual es, en principio, irrelevante la denominación que al contrato den las partes, siendo lo trascendete lo que del contenido de su clausulado dimane.

2) del clausulado del contrato celebrado entre la acusación particular -'Renfe Operadora'- y la acusada como administradora de 'Pasarela Viajes, S.L.' (luego, 'Viajes Bonosur, S.L.'), que hablaba de mandato, se desprende claramente que esta segunda entidad actuaba como mera intermediaria en la venta de títulos de transporte emitidos por la primera, hasta el punto de que su propiedad la consevarba 'Renfe Operadora' hasta el momento de su venta al público (estipulación tercera).

3) en consecuencia, jamás podría interpretarse que el importe de los títulos vendidos de alguna manera los hacía suyos la entidad aministrada por la acusada, que solo podía disponer de lo cobrado para descontar sus comisiones con obligación de rendir cuentas a la operadora mensualmente del importe de las facturaciones de títulos una vez descontadas sus comisiones (estipulaciones novena y undécima).

4) precisamente es el importe de las facturaciones correspondientes al mes de junio del año 2008 lo apropiado por la acusada en un montante de 13.848,11 euros.

5) hasta donde le era posible las acusaciones han demostrado su acusación. Lo que no les correspondía y no podían era acreditar las supuestas justificaciones de la sra. Aurelia , que ninguna prueba ha presentado de sus alegaciones ya en relación con su discrepancia con la liquidación objeto de imputación ya respecto de supuestos fallos de la operadora en anteriores facturaciones.

6) compartimos los razonamientos del Sr. Juez de lo Penal al desmontar la versión de la acusada: no respondió a ninguno de los dos requerimientos hechos en septiembre y octubre de 2008 por 'Renfe Operadora' ni ha intentado siquiera demostrar el supuesto descuadre de 3.000 euros alegado ni ha propuesto como testigo a la empleada que, según ella, lo detectó. De destacar es que, sin más explicación y sin que nada nuevo se le presentase, pasó a reconocer los hechos una vez abierta esta causa penal.

En consecuencia, consideramos que se practicó prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia de la acusada recurrente y que la misma fue correctamente valorada, siendo ajustada a Derecho la calificación de los hechos como delito de apropoatón indebida, ya que, con ánimo de hacerlo propio, se apoderó de una cantidad de dinero que estaba obligada a entregar a su legítima propietaria, la acusadora particular, 'Renfe Operadora'. En este sentido, es equivocación de la defensa de la acusada extraer conclusiones absolutorias del informe del Fiscal en el plenario. En particular, fue patente que la alusión de la acusación pública a la falta de ideación previa se hizo claramente para excluir, como dijo, el delito de estafa.

Tercero.- En cuanto al tercer motivo (primero subsidiario) ciertamente el visionado y audición de la grabación del juicio oral permite comprobar (a partir del minuto 32:56) que el Fiscal modificó sus primera, cuarta y quinta conclusiones, para apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal solicitando la pena de prisión en su extensión de 6 meses. En tal sentido debe, pues, entenderse rectificado el párrafo primero del cuarto Antecdente de hecho de la sentencia.

Pero no es menos cierto que acontinuación la acusación particular elevó a definitvas sus conclusiones provisionales, en las que no apreciaba en la acusada la concurrencia de circunstancias modificativas.

Así, pues, no estaba vinculado el Sr. Juez de lo penal por la petición de la acusación pública puesto que actuaba otra acsuación rechaznado la atenuante.

Dicho esto, tiene toda la razón el juzgador cuando no estima la atenuante con base en que no se trató realmente de una consignación, como entendió el Fiscal, sino de una cantidad prestada exclusivamente para afianzamiento de eventuales responsabilidades pecuniarias.

Del escrito de la representación de la acusada obrante al folio 179 y siguientes pudiera parecer que se consignó la cantidad de 13.848,11 euros para su entrega a la acusadora particular, pero no se decía expresamente como le correspondía a quien reconoce la deuda. Así, no podría hablarse de una consigación civil como forma de pago ante la negativa del acreedor al cobro, lo que en modo alguno ha sido nunca el caso, aparte de que hubiera exigido el expreso ofrecimiento en pago ( artículo 1176 del Código Civil ). En consecuencia, es inane el argumento de que la parte no fue nunca requerida para aclarar el destino de lo consignado.

El caso es que una vez que se confirmó que proseguía la causa contra la sra. Aurelia , se asumió que lo consignado se destinana a fianza para aseguramiento de responsabilidades pecuniarias como se desprende del posterior ingreso de 300 euros como 'resto de fianza'.

La parte ahora recurrente volvió a asumir que se trataba de afianzamiento con su actitud procesal tras pedir en escrito de 16 de marzo de 2012 la acusación la entrega del aquella cantidad y ser ello rechazado por el Sr. Secretario del Juzgado de lo Penal en diligencia de ordenación al estimar que se trataba de fianza de aseguramiento. Tan es así que en su escrito de defensa, presentado el día 9 de julio de 2010, apenas un mes depués de los ingresos, no invocaba la atenuante cuestionada ni instaba la entrega del dinero en pago a la acusación particular.

En síntesis, jamás ha manifestado expresamente la defensa de la acusada que el dinero fuera entregado a 'Renfe Operadora'. Nada dijo tampoco en el juicio el abogado de la acusada cuando esa cuestión se suscitó (minuto 34:00), al contrario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Tampoco aparece en la grabación de la anterior sesión suspendida que se expresase el destino a dar a lo consignado. Actitud ésta que mal casa con la exigencia de que la prueba de las circunstancias corresponde a quien las alega, aparte de tener que quedar las mismas acreditadas como el mismo hecho delictivo.

Así las cosas, ese afianzamiento no justifica la apreciación de la atenuante de reparación del daño, como proclama reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Por todas, invocamos la sentencia de 22-3-2012 (nº 228/2013 ), que en su Fundamento vigésimo primero, con cita de más sentencias, nos dice lo siguiente:

'Pues bien esta Sala casacional ha declarado STS. 338/2010 de 16.4 , que el pago de las fianzas ordenadas por el Juzgado de Instrucción no puede ser acreedora de una atenuante como la estudiada (véase la STS de 20 de octubre de 2006 ), que precisó que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una 'conducta personal del culpable' lo que hace que se excluyan, entre otras, los supuestos de constitución de fianza exigido por el Juzgado, pues el pedimento de la atenuación lo constituye la voluntaria contribución del infractor a aminorar las consecuencias resarcitorias civiles de sus actos, reparando a la víctima, en la medida de sus posibilidades económicas.'.

En todo caso, la apreciación de la atenuante carecería de relevancia penológica al haberse impuesto la pena de prisión en su mínima extensión y no se rello discutido por la acusación particular que reclamó una pena más grave.

Cuarto.- De fundamento carece totalmente el cuarto motivo, también subsidiario, que, por ende, ha de ser desestimado.

En efecto, siguiendo el hilo de la alegación, la aplicación del artículo que se invoca en cuanto a la declaración de oficio de las costas en acso de sentencia absoklutoria sería conbsecuencia ineludivle de la estimaicón de cualquiera de los dos primeros motivos.

La aplicación subsidiaria arguyéndose la falta de mala fé de la acsuada olvida que ese inciso está pensado exclusivamente, dada su inclusión en el apartado tercero, para el supuesto de condena al pago de costas por el 'querellante particular o actor civil'.

Quinto.- Procede asimismo declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de Dª Aurelia .

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 8 de enero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, declarando de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, l.o pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.