Sentencia Penal Nº 278/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 49/2012 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0004787

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000049/2012- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000002/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Jesus Gomez Angulo Rodriguez

Magistrados/as

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolome

D. Cesar Martínez Díaz

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SENTENCIA Nº 000278/2014

En Alicante, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 10 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, por delito ESTAFA Y FASIFICACION TARJETAS DE CREDITO,contra el acusado Gumersindo con Permiso de residencia NUM000 , hijo de Justiniano y de Ofelia , nacido el NUM001 /1973, natural de Beograd (Bosnia- Herzegovina), y vecino de Alfaz del Pi (Alicante), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Rosa Mª Lopez Coloma y defendido por el Letrado Francisco Miguel Galiana Botella; y como acusación particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.representado por el Procuradora Rita Ripoll Poveda asistido del Letrado Santiago Soler Vitoria; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Llor,actuando como Ponente,la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolome de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2.533/2009 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000002/2011, en el que fue/ron acusado/s Gumersindo por el delito ESTAFA Y FASIFICACION TARJETAS DE CREDITO, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000049/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsificacion de tarjetas de crédito del articulo 399 bis.1 del C.P .(en la redaccion dada por LO 5/2010 como norma mas favorable que el articulo 386.1º) en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los articulos 548 , 249 y 74 del mismo texto legal , del que es autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer la pena de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria de inahbiltiacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo indemnizar a BBVA en la cantidad de 3.604'07 euros, intereses y costas.

La ACUSACION PARTICULAR,Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en los mismos terminos que el Ministerio Fiscal, si bien interesó la aplicación de la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del C.P ., y solicitó la pena minima de seis meses de prision.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolucion con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, solicitó la condena con aplicación de la ley mas favorable y aplicación de las atenuantes de reparacion del daño del articulo 21.4, dilaciones indebidas del articulo 21.6 y de drogadicción del artículo 21.2, todas como muy cualificadas, interesando las penas minimas.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

En fechas anteriores al 1 de julio de 2009, personas no identificadas sustrajeron una tarjeta de crédito, titularidad de Jose Daniel , de la taquilla utilizada por éste en el gimnasio Levante Club, obteniendo así los datos de su banda magnética y reintegrándola después a la mencionada taquilla sin que el propietario se apercibiera de la sustracción.

Una vez obtenidos los datos bancarios de la tarjeta, el acusado, Gumersindo , también identificado como Juan María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, natural de Bosnia- Herzegovina y con residencia legal en España, conociendo la falsedad de la tarjeta de Jose Daniel por copiado de los datos bancarios a otra tarjeta íntegramente falsificada y a su nombre y sin que conste su intervención en la falsificación, procedió a utilizarla a fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito en diversos establecimientos de localidades de la comarca, Alfaz del Pi, Altea Finestrat y Benidorm, entre otras, adquiriendo bienes y servicios por importe total de 3.604'07 euros. En concreto, realizó las siguientes operaciones:

-En fecha 1 de julio de 2009, se dirigió a los establecimientos Cocolo Beach, Athlon, E.S. Gesoil Aalbur, Centro Telecom. Albir S.L. yAtmósfera Sport Deportes, todos del Albir, utilizando la tarjeta falsificada para adquirir bienes o servicios por valor respectivamente de 28'68, 163'04, 64'50, 47'85, 115'49 y 199'20 euros. Se dirigió, igualmente, a los establecimientos Neumáticos Benidorm S.L. Y E.S. De Altea, donde reparó el vehículo matricula HE...IG y repostó combustible por valor de 71'55 y 72'40 euros, respectivamente, adquiriendo, finalmente, artículos en la tienda Bulgari de Villajoyosa por importe de 63 euros .

-Al día siguiente, realizó compras en establecimientos de Altea, Villajoyosa, Benidorm y Playa de San Juan por importe total de 278'74 euros, ascendiendo a 1.134'02 euros los bienes y servicios adquiridos el día 3 de julio en diferentes comercios, áreas de servicio y restaurantes de Benidorm, Finestrat, Villajoyosa, San Juan y Alicante.

-El día 4 de julio utilizó la tarjeta en gasolineras y supermercados de Alfaz del Pi, Muchamiel y Benidorm hasta en un total de cinco ocasiones, ascendiendo las operaciones efectuadas a 775'70 euros, volviendo a hacer uso de la misma en seis ocasiones en los tres días siguientes en establecimientos de Benidorm, El Albir y Finestrat, por importe de 324'77 euros.

La tarjeta bancaria utilizada había sido emitida por la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., soportando el perjuicio de las operaciones realizadas.

El acusado ha ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones la cantidad de 3.604'07 euros a que asciende el importe defraudado el día 10 de abril de 2014

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conjunto de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ha quedado acreditado que el acusado hizo uso de una tarjeta de crédito para la compra de diversos objetos y servicios. Tarjeta que había sido falsificada por medio de clonación o copiado de los datos bancarios de la banda magnética de la del perjudicado Jose Daniel .

Pese a que el perjudicado mantiene haber visto al acusado merodeando por la recepción del hotel a cuyo gimnasio y Spa acudía habitualmente y donde sospecha que le fue copiada la tarjeta cogiéndola momentáneamente de la taquilla y devolviéndola sin apercibirse del hecho, no consta elemento de prueba alguno que permita afirmar que fue él acusado quien llevara a cabo tal acto de sustracción, copiado y devolución de la tarjeta, ni que falsificara la tarjeta, una vez le hubieran facilitados los datos bancarios de la banda magnética, por cuanto no ha sido hallado en su domicilio en la entrada y registro autorizada instrumento o material alguno apto para la creación de tarjetas falsificadas y en el análisis de los equipos informáticos incautados en la vivienda del acusado no se ha encontrado ningún material en forma de aplicación informática o software que permita ser utilizado para la falsificación de tarjetas de crédito. Tampoco han sido incautadas las tarjetas de crédito falsificadas con los datos de identidad del acusado, en su caso, y los datos bancarios en la banda magnética del titular de la cuenta bancaria a la que va adscrita la tarjeta de crédito.

En consecuencia, solo cabe tener como acreditado la adquisición de objetos y servicios en distintos establecimientos con la tarjeta falsa entre los días 1 y 7 de julio de 2009.Los testigos empleados de cuatro de los establecimientos han declarado que en el momento del pago, el adquirente de los productos utilizaba una tarjeta y comprobaron que los datos de la misma coincidían con los datos del documento de identidad que les exhibía, así mismo, dos de ellas, Luisa y Milagros han reconocido fotográficamente y en rueda del reconocimiento al acusado como la persona que compró productos de telefonía y pago con tarjeta, la primera, y acompañaba a otra persona no identificada que pagó con tarjeta las prendas deportivas adquiridas, la segunda. El testigo Sr. Germán del taller 'Neumáticos Benidorm, s.L., ha manifestado que la persona que pago el trabajo de alineado y reparación de un pinchazo de una furgoneta era una persona corpulenta, aunque no identifique al acusado. El pago de este servicio en el taller mecánico es de la misma fecha, 1 de julio, que las compras efectuadas en la tienda Telecom Albir S.L., cuya empleada Sra. Luisa ha reconocido al acusado.

Por ultimo, la proximidad temporal entre todos los cargos efectuados en una semana hasta que se agota el limite de disponibilidad de la tarjeta, realizando algunos de los días entre siete y diez cargos o compras, que, ademas, las compras se realizan en localidades muy próximas, evidencian su realización por el acusado o personas no identificadas pero relacionadas con el acusado (como en el supuesto de la tienda de deportes Athlon compras del mismo día 1 de julio que las compras de Centro Telecom Albir S.L.) en clara connivencia.

Calificación jurídica.Los hechos son constitutivos de un delito del articulo 399 bis 3 del C.P ., aplicándose este precepto como mas favorable frente al articulo 386.2 del C.P ., y un delito continuado de estafa del articulo 248.2.c ) y 249 y 74 del C.P ., debiendo penarse como concurso de normas de conformidad con el articulo 8.3 del Código Penal por el delito mas gravemente penado, esto es, conforme al articulo 399.bis.3 del C.P .

Así lo ha establecido e interpretado el Tribunal Supremo en sentencia 330/2014 de 23 de abril ponente Sr. Conde-Pumpido Touron: 'La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante. Ambas conductas pueden sancionarse por separado, si el acusado únicamente se dedica a falsificar tarjetas, pero no consta que las haya usado, o bien se dedica a usarlas para adquirir bienes fraudulentamente, pero no consta que haya participado en su falsificación. O pueden sancionarse acumuladamente si se realizan ambas acciones, pues se vulneran bienes jurídicos distintos, encontrándose ambas acciones en relación de concurso ideal ( art 77 1º CP (LA LEY 3996/1995) ) y no de concurso de leyes, dado que la falsificación es un medio para cometer la estafa ( STS. 560/2013, de 17 de junio (LA LEY 99598/2013) ).

SÉPTIMO.- La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de septiembre (LA LEY 183888/2011) , en la que se apoya el Tribunal de Instancia para sostener el concurso de normas entre la falsificación de tarjetas de crédito sancionada en el núm. 1º del art 399 bis y el delito de estafa continuada constituido por su posterior uso fraudulenta, ha sido erróneamente interpretada por la Sala de Instancia. El concurso de normas no se produce entre la estafa continuada y la falsificación de tarjetas (art 339 bis 1º), sino entre la estafa y el párrafo tercero del art 339 bis, que sanciona a quien sin haber intervenido en la falsificación usare posteriormente las tarjetas en perjuicio de otros a sabiendas de su falsedad.

La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de septiembre (LA LEY 183888/2011) se refiere expresamente a un supuesto en el que ' No resultando aplicable el primero de los apartados del art. 399 bis del CP (LA LEY 3996/1995) , también hemos de descartar la calificación de los hechos conforme al apartado 2 del mismo precepto, pues como recuerda el Fiscal, al no describirse en los hechos probados un destino a la distribución o al tráfico de la evidente tenencia, los hechos deben incluirse en el apartado 3º, en el que se sanciona el uso, la utilización de las tarjetas de crédito a sabiendas de su falsedad y en perjuicio de otro. Eso es precisamente lo que hizo el recurrente y por esos hechos ha de ser castigado' (fundamento jurídico tercero).

En consecuencia la argumentación contenida en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, se refiere al concurso entre la estafa del art. 248.2.c) del CP (LA LEY 3996/1995) y el uso de las tarjetas sancionado en el art 399 3 º, no entre la estafa y la falsificación. Así se deduce fácilmente de la misma cuando expresa: ' La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio (LA LEY 13038/2010) , con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3 º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP (LA LEY 3996/1995) una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a ' los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo (LA LEY 14273/2011) ).

La relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art. 248.2 c) del CP (LA LEY 3996/1995) no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años'.

En consecuencia, la relación entre el apartado tercero del art. 399 bis y la estafa de art. 248.2 c) del CP (LA LEY 3996/1995) es la de concurso de normas. Pero la relación entre el apartado primero de dicho artículo y la estafa continuada del art 248 2 C), que es la que concurre en el caso actual, es la del concurso ideal o instrumental del art 77 CP (LA LEY 3996/1995) . , como se ha interpretado ya por esta Sala en STS 560/2013, de 17 de junio (LA LEY 99598/2013) '.

Concurren todos los elementos del tipo penal, por cuanto ha quedado constatado el uso de la tarjeta de crédito falsificada en distintos establecimientos mercantiles por parte del acusado, sabiendo que los cargos por la adquisición de los productos y servicios no se harían en su propia cuenta bancaria sino en la cuenta bancaria de un tercero perjudicado, a la que estaba adscrita la tarjeta cuya banda magnética había sido copiada.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Gumersindo tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal al haber consignado el importe total de la cantidad defraudada al titular de la cuenta bancaria, cantidad que fue asumida y cubierta al titular por la entidad bancaria BBVA S.A.

Se interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas que se desestiman por los argumentos que, a continuación, se exponen.

Respecto de la drogadicción, se aporta informe psicológico que diagnostica dependencia al consumo de cannabis y abuso del consumo de alcohol y cocaína, por un consumo de unos tres o cuatro porros al día desde los 27 años y medio gramo de cocaína los fines de semana, consumo esporádico este y de sustancia que no causa grave daño a la salud aquel, que impide incardinar el supuesto toxicofílico del acusado en la atenuante interesada que exige una grave adicción que sea el fundamento y la causa del actuar delictivo del acusado.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, tampoco cabe su estimación, no constan paralizaciones importantes ni destacadas en las actuaciones durante la tramitación que se inicia en agosto de 2009 y concluye (incluso con vicisitudes procesales tales como el planteamiento de cuestión negativa de competencia) el 27-9-2011, fecha en que se envía al Juzgado de lo Penal. La instrucción de la causa se realiza en dos años teniendo en cuenta que, si bien no de excesivamente compleja puede calificarse la tramitación del procedimiento, tampoco era excesivamente sencilla debida a las numerosas gestiones que se han debido realizar sobre los cargos con tarjeta efectuados por el acusado y la investigación de los equipos informáticos encontrados en el registro de su vivienda. Tampoco constan graves paralizaciones desde su remisión al órgano enjuiciador habiéndose producido dos suspensiones y consecuente cambios de fecha por causas no imputables a este órgano jurisdiccional.

De conformidad con el articulo 66.1.1ª del Código Penal , procede imponer la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a BBVA en la cantidad de 3.604'07 euros, cantidad que ha sido consignada en la cuenta de depósitos y consignaciones, y que deberá serle entregada a la indicada entidad bancaria

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Gumersindo como autor responsable de un delito de uso de tarjetas falsas previsto y penado en el articulo 399 bis.3 del Código Penal en concurso de normas del articulo 8.3 del mismo texto legal , con un delito continuado de estafa previsto y penado en el articulo 248.2.c ) y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del C.P ., a la pena de DOS AÑOS DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo hacerse entrega al legal representante de BBVA S.A. de la cantidad consignada de 3.604'07 euros en concepto de responsabilidad civil, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-