Sentencia Penal Nº 278/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 3229/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4103841P20084000745

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 3229/2014

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 300606/2014

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 17/2013

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DOS HERMANAS

Negociado: 1D

Contra: Melisa

Procurador: ELADIO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO

Abogado: MANUEL CASTAÑO MARTIN

SENTENCIA Nº 278/2014

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En Sevilla, a 13 de junio de 2.014.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

Melisa , nacida en Sevilla, el día NUM000 -1966, con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 , nº NUM002 de Sevilla, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de no declarada solvencia. Le representa el procurador Sr. García de la Borbolla Vallejo y le defiende el Letrado Sr. Castaño Martín.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por atestado policial de la Brigada Provincial Judicial U.D.Y.C.O. con Registro de Salida nº NUM003 , fechado el 4 de diciembre de 2.007, dirigido al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Dos Hermanas. El Juzgado de Instrucción formó sumario, en el que dictó auto de procesamiento en fecha 1 de agosto de 2.008 contra los hoy acusados por los delitos contra la salud pública, delito contra la seguridad del tráfico, delito de atentado y delito de blanqueo de capitales.

Concluso el procedimiento abreviado, fue remitido a esta Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El juicio oral se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de la acusada Melisa , y documentales propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 369.1.5º, en relación con el artículo 368 del C.P ., de la que es responsable penal la acusada Melisa en concepto de cómplice conforme al art. 29 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.2 con relación al art. 21.7 del C.P ., y atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.6 del C. Penal , y solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.879.680 €, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pago de las costas, se proceda a la destrucción de la droga aprehendida, que aún queda, así como, el comiso conforme a lo dispuesto en el art. 374 del C.P , de los vehículos Mercedes Benz matricula .... KSH y Mercedes Benz matricula .... RND .

CUARTO.-La acusada Melisa , así como su defensa mostró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Se dicto Sentencia in voce que quedó firme ante las manifestaciones de las partes de que no tenían intención de recurrir.

La acusada Melisa , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, junto con su hijo Ricardo , se concertaron con Ruperto , ambos condenados ya por estos hechos, para obtener de Sergio , tambien ya enjuiciado y condenado por estos hechos, una importante cantidad de sustancia estupefaciente para transportarla a Sevilla e introducirla en el mercado, mediante su venta y/o donación a terceras personas,y, así fruto de las investigaciones del grupo III de la U.D.Y.C.O. de Sevilla, se tuvo conocimiento que Ricardo , estaba intentando ponerse en contacto con proveedores de sustancias estupefacientes. Así, se solicitó y obtuvo la intervención telefónica del nº de teléfono NUM004 de Ricardo por auto de 12 de Diciembre de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas , obteniéndose sucesivas prórrogas del mismo y ampliándose la intervención telefónica a otros como a la ahora acusada Melisa , y Ruperto , todo ello debidamente fundamentado en las correspondientes resoluciones judiciales.

De estas intervenciones telefónicas y de los seguimientos y vigilancias personales de la policía, se supo, que Melisa y, su hijo, Ricardo , estaban negociando con Ruperto la transacción de una gran cantidad de sustancia estupefaciente, que iba a ser proporcionada a Ruperto por un tercero, que resultó ser el ya condenado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, así y, fruto de estas negociaciones, el día 25 de febrero de 2008 Ruperto , y su esposa la también ya condenada Lorenza , se trasladaron desde Madrid a Sevilla, a bordo del vehículo Citroën C.5 matrícula ....-XNH , y ya en Sevilla en la barriada de Los Bermejales, en la gasolinera Repsol contactan con Sergio , siendo interceptado por la Policía Sergio , en el vehículo Volskwagen Golf matrícula ....-VMJ , transportando en los pies del asiento de copiloto las dos bolsa de plástico que habría de recibir de Ruperto , para dárselas a Ricardo y a la acusada Melisa y estos, a su vez, distribuirlos por la Provincia de Sevilla.

La sustancia estupefaciente intervenida de este modo a la acusada y al resto de los ya condenados resultó ser heroína con un peso bruto de 7,5 Kilos y un valor en el mercado de 1.879.680 €, que estaba dividida en 14 paquetes o lotes de los que se extrajo muestras y se realizó análisis por los laboratorios de la Policía Científica y por los técnicos del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla con los siguientes resultados:

- Lote nº 1: Peso neto 490,5 gramos, se extraen 106 mgrs y 10,047 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 61,9% y 33,388%

- Lote nº 2: Peso neto 495 gramos, se extraen 135 mgrs y 15,315 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 69% y 71,757%

- Lote nº 3: Peso neto 495,9 gramos, se extraen 110 mgrs y 22,606 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 63,1% y 63,917%

- Lote nº 4: Peso neto 496,4 gramos, se extraen 205 mgrs y 18,106 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 69,3% y 55,913%

- Lote nº 5: Peso neto 499,4 gramos, se extraen 200 mgrs y 26,219 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 67,6% y 49,996%

- Lote nº 6: Peso neto 499,1 gramos, se extraen 148 mgrs y 25,551 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 57,6% y 67,123%

- Lote nº 7: Peso neto 499,1 gramos, se extraen 56 mgrs y 22,165 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 63,6% y 69,914%

- Lote nº 8: Peso neto 495,8 gramos, se extraen 210 mgrs y 32,242 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 62,4% y 53,736%

- Lote nº 9: Peso neto 496,1 gramos, se extraen 101 mgrs y 38,788 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 61,8% y 50,001%

- Lote nº 10: Peso neto 492,8 gramos, se extraen 190 mgrs y 24,351 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 49,0% y 40,283%

- Lote nº 11: Peso neto 496,5 gramos, se extraen 73 mgrs y 36,701 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 58,5% y 70,275%

- Lote nº 12: Peso neto 491,6 gramos, se extraen 153 mgrs y 33,114 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 62,1% y 40,025%

- Lote nº 13: Peso neto 490,9 gramos, se extraen 117 mgrs y 36,783 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 59,6% y 40,903%

Lote nº 14: Peso neto 491,3 gramos, se extraen 136 mgrs y 45,492 gramos, respectivamente, resultando ser heroína con una riqueza del 60,8% y 48,045%.

Producto de sus actividades la acusada Melisa , adquirió los vehículos Mercedes Benz, matrícula .... KSH y Mercedes Benz Matrícula .... RND .

La acusada Melisa , fue declarada rebelde por auto de fecha 10 de julio de 2.009, aunque se persono voluntariamente en los Juzgados en noviembre de 2.011, y, hasta el día 1 de abril de 2.013 no se dicto auto de incoación de procedimiento abreviado contra ella, por causa no imputable a la acusada.

Melisa era consumidora de cocaína y de alcohol en el momento de la comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 369.1.5º, en relación con el artículo 368 del C.P ..

Por lo que respecta a dicho ilícito penal contra la salud publica se estima acreditado que la acusada en unión de otras personas, ya condenadas por estos hechos Sergio , Ruperto y Ricardo , en distintos grados de participación, aquel como autor y estos dos últimos como cómplices, poseían las sustancia estupefaciente incautada por la policía, que resultó ser heroína, con intención de venta a terceras personas; sustancia estupefaciente la intervenida (heroína) que es de las que causa grave daño a la salud, tanto individual como colectiva, y que aparece incluida en los Arts. I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1.961 ratificado por España el 3 julio de 1.966, el Protocolo de Ginebra de 25 marzo de 1.972 ratificado el 15 diciembre 1976 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, que señala a la heroína y cocaína como gravemente dañosos para la salud, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes las consumen por la pronta y grave dependencia que produce; siendo la acción enjuiciada claramente subsumible en uno supuestos de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas descrito en el citado texto punitivo.

De otro lado, no parece ser un hecho discutible el que sea de apreciar la circunstancia agravante de notoria importancia, articulo 369.1.5ª del Código Punitivo , habida cuenta el peso total de la heroína incautada que se especifica en el factum de esta resolución y que excede con mucho, de lo indicado para tal estimación agravatoria por la doctrina jurisprudencia y así señala la STS de 07-06-07 '... Es doctrina de esta Sala, conforme se recoge en la STS 6.5.2004 , que el análisis pericial de estas sustancias, con indicación de su grado de riqueza, constituye de modo evidente un medio de prueba de especial relevancia para el debido enjuiciamiento de estos casos, pero la indeterminación del grado de riqueza de la sustancia no puede ser obstáculo para la pertinente sanción penal cuando del conjunto de datos debidamente acreditados en la causa pueda inferirse razonablemente que la sustancia aprehendida tenía suficiente entidad para ser nociva para la salud y superar las cantidades consideradas de notoria importancia por exceder las quinientas dosis diarias. En el presente caso nos encontramos ante un dato concluyente: las sustancias intervenidas tienen un peso de 488 y 499 gramos de heroína, y 20.494,9 gramos de cocaína, cantidades que superan con creces la correspondiente a las quinientas dosis de las mismas, criterio que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado para la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia ( art. 369.6 Cp )....'.

En los hechos enjuiciados, concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, en cuanto que requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. Penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP ( y ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como próximo.

SEGUNDO.-La acusada Melisa es penalmente responsable en concepto de cómplice del citado delito contra la salud pública de conformidad con lo establecido en el articulo 29 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurre en la acusada Melisa , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, del articulo 21.7º en relación con el 21.2º del C. Penal , y la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.6 del C. Penal , conforme a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, sobre la base de la documental aportada por la defensa de dicho acusado respecto a su consumo de sustancias estupefacientes y a la vista de las actuaciones en cuanto a las dilaciones indebidas.

CUARTO.-En cuanto a las penas a imponer estas serán las interesadas por el Ministerio Fiscal y respecto a las cuales la acusada y su defensa han mostrado su conformidad con la extensión de las penas privativas de libertad y de multa, que para la misma había pedido en sus conclusiones definitivas dicha Acusación Pública, por su grado de participación en dicho ilícito penal cometido por la acusada.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio, así como el comiso de los vehículos, descritos en los hechos que hemos declarados probados.

QUINTO.-Conforme a los artículos 123 y siguientes del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasiones su enjuiciamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Condenamos a la acusada Melisa en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de prisión de 2 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.879.680 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de multa.

Se les impone asimismo el pago de una sexta parte de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga aprehendida, que aún queda, de ilícito comercio, así como el comiso conforme a lo dispuesto en el art. 374 del C.P , de los vehículos Mercedes Benz matricula .... KSH y Mercedes Benz matricula .... RND .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido o estén sufriendo por esta causa los condenados.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles es firme y que contra la misma no cabe recurso alguno..

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.