Sentencia Penal Nº 278/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 309/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCION SEGUNDA

ROLLO 309/15

JUZGADO DE ORIGEN: PENAL Nº 1 DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 53/2015

SENTENCIA Nº 278/2015

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO JESUS RODRIGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados, ha entendido de la causa registrada como rollo número 309/2.015 en trámite de apelación contra la Sentencia dictada el día 9 de junio de 2.015, por el Juzgado de lo Penal nº 1, de los de Palma , autos de diligencias previas 53/15, procediendo a dictar la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha indicada se dictó Sentencia condenando al acusado Nazario como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y otro en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas etilométricas, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día, con costas. Dicha sentencia contenía el siguiente relato de hechos probados: ' ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Nazario , (mayor de edad, sin antecedentes penales, y en libertad de la que estuvo privado un día por la presente causa), alrededor de las 0,55 horas del día 24 de marzo de 2010 conducía el vehículo Smart matrícula .... QQF por la localidad de Puerto de Pollensa, y como quiera que lo hacía de manera irregular, fue interceptado por miembros de la Policía Local.

Cuando lo interceptaron, dichos agentes comprobaron que el acusado presentaba síntomas de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que le invitaron a realizar la prueba de detección de alcohol mediante aire espirado, que en el etilómetro portátil orientativo dio resultado positivo; y requerido para realizar la prueba en el etilómetro de precisión en las dependencias policiales de Alcudia a donde fue trasladado, el acusado se negó reiteradamente pese haber sido informado de que ello conllevaría la imputación de un presunto delito de desobediencia grave, rehusando asimismo realizarse las pruebas mediante analítica de sangre.'

Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por parte del Ministerio Fiscal y por la representación del condenado, siendo a su vez cada uno de ellos impugnado.

SEGUNDO.-Recibidos los autos, formándose el rollo correspondiente, se señaló día para la deliberación, que se adelantó por motivos de organización interna de la Sección. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el recurso que ahora se examina, el Ministerio Fiscal solicita la revocación de la sentencia impugnada en cuanto entiende ha hecho indebida aplicación del artículo 8.4 CP y de la Sentencia de esta Sección de fecha 2 de febrero de 2.012 , en la medida que considera que no existe identidad de razón entre ambos supuestos, de modo que solicita se revoque parcialmente la sentencia en el sentido de condenar por cada delito, al existir un concurso real.

Por su parte, la defensa del condenado, que además impugna el recurso del Ministerio Fiscal, por entender que estamos ante un concurso de leyes, y no de delitos, sostiene que debe dictarse un pronunciamiento absolutorio dado que se ha vulnerado el derecho de defensa de su representado y la presunción de inocencia por indebida realización de las pruebas etilométricas y que además concurre error en la valoración de la prueba, por lo que interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que se absuelva a su patrocinado del delito contra la seguridad vial por el que ha sido condenado, por entender que no ha quedado debidamente acreditada la conducción irregular ni la influencia de la previa ingesta.

Efectuado traslado del meritado recurso al Ministerio Fiscal, interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto al recurso planteado por el Ministerio Fiscal, de carácter estrictamente jurídico, y de aplicación al presente supuesto de hecho del criterio al que se alude, debe el mismo ser estimado por no apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos. Así, comparte con el Juez a quo la valoración de la prueba al tener éste por acreditada la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por parte del acusado, así como la no realización, de forma deliberada, de la prueba de alcoholemia, discrepando tan solo con la Sentencia en cuanto al tratamiento jurídico que da a los hechos probados, considerando la Sentencia misma que se está en presencia de un concurso de leyes entre los artículos 379.2 º y 383 CP , que resuelve con las reglas 3 ª y 4ª del artículo 8 CP , penando tan solo por éste ultimo delito que considera más grave y complejo, considerando el apelante, por el contrario, que se está ante un concurso de delitos -concurso real- que implica penar por separado ambas conductas delictivas.

Pues bien, con pleno mantenimiento de lo dicho en la Sentencia invocada, de 2 de febrero de 2.012 , entendemos que no se ha hecho recta aplicación de la misma al presente supuesto de hecho, pues, en este caso, no apreciamos que fuese absurdo, innecesario o reiterativo e inútil, el exigir el sometimiento por parte de los agentes al acusado de las pruebas para determinar el grado de impregnación alcohólica y ello porque tal afectación, influencia o grado de la misma, no se derivaba 'con diafinidad incontrovertida' de los hechos que, hasta el momento, habían presenciado, como se exigía en aquella resolución, es decir, los hechos acaecidos, la conducción agresiva, con aceleraciones, zig-zags, frenazos, no evidencia por sí la ingesta de bebidas alcohólicas ni la influencia en la conducción, ni es consecuencia necesaria de la misma, sino que puede serlo de multitud de factores, y lo mismo puede decirse de los síntomas que presentaba el acusado al ser parado, que no evidenciaban de modo rotundo, claro, diáfano e incontrovertido el efecto o influencia de la previa ingesta en la conducción, aunque sí daban cuenta de la ingesta en sí misma (folio 13), haciendo necesario, conveniente y útil, en definitiva, pertinente, el sometimiento a las pruebas legalmente establecidas para determinar el grado de impregnación alcohólica, de modo que, en este caso, ni siquiera se aprecia el concurso de leyes indicado, pues la realización de la prueba era necesaria para determinarlo pues los datos o apreciaciones sobre la conducción y sobre el estado externo del acusado no era suficientes para determinar aquélla influencia, siendo que la ulterior negativa ataca a un bien jurídico distinto al de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la autoridad del Estado, si bien sea como mecanismo para coadyuvar en la seguridad del tráfico, en el primer caso, la seguridad del tráfico 'strictu sensu', en el segundo.

Ahora bien, justo será, acogiendo dicho motivo del recurso, que llevará a penar por separado ambos delitos, aplicar para el del artículo 383 CP , la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del Código Penal , con los efectos penológicos que conlleva y que después analizaremos.

Adentrándonos en las alegaciones formuladas por la defensa en su recurso, indica que se ha vulnerado el derecho de defensa en la medida que hay un desfase horario en los documentos que indica y en la de que no se le ofreció la prueba de análisis de sangre, sin embargo, más allá de un simple error tipográfico o de cambio de horario en el etilómetro, ninguna infracción material del derecho de defensa se aprecia, pues no sólo consta la información de derechos en el folio 7, negándose a firmar el detenido, siendo informado verbalmente de todos sus derechos, sino que todos los agentes han ratificado que la misma se efectuó en debida forma, por lo que el motivo se desestima pues no se aprecia merma alguna del derecho de defensa.

En líneas posteriores, se refiere el recurso a los requisitos y condiciones que deben tener determinadas pruebas, olvidando que la condena no ha venido por el resultado que arrojase cualquiera de ellas, basta ver los hechos probados en los que no se ha fijado tasa alguna en virtud de la cual se produzca la condena, de modo que todas las alegaciones efectuadas resultan inútiles o estériles en orden a revocar, como pretende, la sentencia de la instancia por no guardar relación estricta con los hechos tenidos por probados fundamento de la condena. Nótese que, a lo sumo, el resultado positivo que arrojó la primera prueba practicada con el etilómetro portátil orientativo, se tiene en la sentencia impugnada como indicio más del hecho probado que lleva a la condena por el delito del artículo 379.2 CP .

En el siguiente motivo del recurso reitera una serie de circunstancias que vendrían a constituir a una errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia, por lo que debe recordarse que nuestro sistema procesal penal se basa en el principio de libre valoración de la prueba ('libre' no en el sentido de permitir cualquier arbitrariedad, naturalmente, sino en el sentido señalado en la STC 80/91, Sala Iª, de 15.04.91 ), llegando a establecer la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que los Tribunales, en caso de declaraciones contradictorias, tienen facultades para escoger aquella manifestación que les ofrezca mayor credibilidad y fiabilidad (pudiendo tener en cuenta, además, que si bien sólo son auténticas pruebas las producidas en el plenario, también es atendible el contenido de las declaraciones sumariales en la medida y forma en que sus autores las hayan ratificado, matizado, rectificado o contradicho en juicio).

Y precisamente con arreglo a esta doctrina, hemos de considerar que la conclusión inculpatoria establecida por el juzgador a quo, basada esencialmente en la fuerza probatoria otorgada a las pruebas personales por él presenciadas merced a una inmediación de la que ahora se carece, dentro del completo cuadro probatorio, resulta ajustada a Derecho y, en consecuencia, debe ser mantenida en esta alzada, al no concluirse error valorativo alguno y, en especial, a la vista de la testifical de todos los agentes que depusieron en el acto del juicio oral.

Insiste el recurrente en un motivo que fue acogido en la instancia, el de la doble penalidad de la conducta, haciendo aplicación contraria a la contenida en el recurso del Ministerio Fiscal y ya resuelta. En tal sentido, resulta interesante traer a colación las líneas del reciente Acuerdo de la Audiencia Provincial de Valencia, de 16-6-2014, para la Unificación de Criterios, que indica:

'El autor de de la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otras drogas, que requerido por los agentes de la autoridad se niegue a la práctica de la prueba de comprobación de la tasa de alcohol o de la presencia de las drogas, será castigado como autor del delito previsto en el artículo 397.2 del Código penal y como autor del delito del artículo 383 del Código penal , con imposición de las penas correspondientes a cada uno de ellos.

Para la modificación del criterio anterior que venia sosteniendo esta Audiencia Provincial, en dicha Junta se ha atendido a las siguientes consideraciones:

A) Frente al argumento de que el bien jurídico protegido es el mismo en ambos preceptos y por ello se debe castigar sólo por la negativa a la práctica de la prueba:

1. Que la desaparición de la antigua remisión del artículo 383 del CP al delito de desobediencia del artículo 556 del CP , dado que únicamente se refería a la pena a imponer y no al contenido descriptivo del precepto, no cambia su naturaleza de delito pluriofensivo comprensivo de un ataque al principio de autoridad y a la seguridad del tráfico, como de su tenor literal se infiere directamente. (En el mismo sentido de técnica legislativa ver artículo 294 del Código Penal ).

2. Que no obstante lo anterior, la vulneración del mismo bien jurídico en dos conductas diferentes es irrelevante en cuanto a la aplicación de las respectivas infracciones penales, como sucede por ejemplo con la conducción bajo la influencia del alcohol y la colocación de obstáculos en la calzada del artículo 385-1ª del Cp .

B) Frente al argumento de que la pena superior y correlativa del artículo 383 CP en relación con la pena del artículo 379.2, obliga a declarar la absorción del primero por el segundo, o a imponer solamente la pena de aquel en virtud de lo dispuesto en el artículo 8-3 u 8-4 del CP (concurso de normas):

1. Que una simple cuestión penológica no genera la aplicación del concurso de normas. El legislador ha sancionado con mayor pena la desobediencia precedida de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en atención a dicha especificidad y con evidentes fines disuasorios tendentes a impedir que el artículo 379.2, segundo supuesto, se convierta en un precepto virtual, ya que sin la prueba de detección no puede aplicarse el mismo.

2. Que el concurso de normas regulado en el artículo 8 del Código penal demanda que existan dos hechos susceptibles de ser castigados con arreglo a dos o más preceptos del Código, y es evidente que el hecho de la conducción no puede castigarse con el artículo 383 CP , ni el hecho de la negativa con el artículo 379.2, e igualmente puede absolverse por la conducción y condenarse por la negativa.

3. Que lo anterior obedece a que se trata de dos hechos materialmente distintos, descritos con elementos objetivos bien diferenciados (conducir en un caso y negarse a la prueba en el otro), autónomos (puede darse un hecho y no el otro), sin conexión de progresión delictiva (el autor no progresa en su inicial intención de conducir ebrio cuando se niega a la prueba), y producidos en tiempos diferentes aunque consecutivos, amén de conservar cada uno sus particulares bienes jurídicos protegidos, como ya hemos comentado antes.

4. Que la suma de penas resultante de la aplicación de los dos preceptos puede moderarse acudiendo en su caso a la atenuante o eximente incompleta de embriaguez en relación con el artículo 383 del Cp o a la ponderación prevista en el artículo 385 ter del CP .'

Lo anterior no obsta para que, en supuestos excepcionales, como en el recogido en nuestra sentencia de 2 de febrero de 2.012 , quepa entender, cuando la influencia en la conducción de la previa ingesta es evidente, notoria, patente e incontrovertida, que la realización de la prueba carece de fin u objeto, de ahí que el principio de autoridad, ante tal evidencia, en la modalidad del requerimiento que comporta, devenga innecesario y por ende, inútil, casos excepcionales en los que puede entenderse la incompatibilidad de ambas conductas.

TERCERO.-Respecto a la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, atendido el periodo al que se refiere la sentencia, dos años y tres meses de paralización absoluta, así como la sencillez de la instrucción, sin que se aprecie ninguna circunstancia excepcional que justificase o por lo menos causase el retraso, sí entendemos debe apreciarse la misma como muy cualificada, lo cual, unido a la apreciación de la atenuante analógica antes dicha, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.2ª CP , nos lleva a imponer por el delito del artículo 383 CP la pena de tres meses de prisión y la de seis meses de privación del derecho a conducir motores y ciclomotores, y por el del artículo 379.2º CP la de dos meses de prisión y con igual privación de derecho por tiempo de ocho meses.

CUARTO.-No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 9 de junio de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1, de los de Palma , autos de juicio oral 53/15, y, de igual modo, estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sra. Amengual en nombre y representación de Nazario contra la sentencia indicada, revocando la misma en el sentido indicado en el cuerpo de esta resolución, y, en su virtud, sustituyendo su parte dispositiva por la siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Nazario , como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción etílica y de un delito contra la seguridad vial por negativa a someterse a prueba de alcoholemia, con la concurrencia en ambos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en el segundo de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas, por el delito de conducción etílica, de dos meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de ocho meses, y, por el delito de negativa a someterse a prueba de alcoholemia, a la pena de tres meses de prisión, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo seis meses y, en ambos casos, con privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de las penas privativas de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas, debiéndose descontar el tiempo que estuvo preventivamente privado de libertad por esta causa.'

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, definitivamente juzgado, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.