Sentencia Penal Nº 278/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 28/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 28/2015-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 168/2013

JUZGADO DE LO PENAL 3 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En la ciudad de Barcelona, a 27 de marzo de 2015

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 28/2015-J, dimanante del Procedimiento Abreviado 168/13, procedente del Juzgado de lo Penal 3 de Granollers, seguido por un delito de receptación contra Ricardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de noviembre de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, siendo parte apelada Ricardo .

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: 1. Absolver a Ricardo de un delito de receptación de que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada, donde se recibieron las actuaciones el día 10 de febrero de 2014, y se señaló el día 20 de febrero pasado para su deliberación, tras lo que quedaron vistos para sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que textualmente establecen:

'Se declara probado que, en la mañana del día 22 de octubre de 2012, personas cuya identidad no consta se dirigieron al domicilio de Jose Pedro , sito en la AVENIDA000 , NUM000 , de la localidad de Les Frenqueses del Vallés y, tras saltar una valla que según parece en algunos puntos tenía una altura de un metro y setenta centímetros, se apoderaron de dos bicicletas cuyo valor conjunto no consta que superara los cuatrocientos euros, dándose seguidamente a la fuga con dichas bicicletas. Esa misma mañana, Ricardo y otra persona cuya identidad no consta, sabedores de la procedencia ilícita de las bicicletas a que se ha hecho referencia, se personaron en el establecimiento Trash, sito en la cale Girona, 60, de la localidad de Granollers y las vendieron por un precio total de setenta euros, vendiendo dicho establecimiento una de ellas al día siguiente por un precio de 99,90 euros, recuperándose con posterioridad ambas bicicletas que le fueron devueltas a su propietario que no reclama nada'

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en tanto no resulten modificados por lo que más adelante se dirá.

PRIMERO: El Fiscal interpone recurso alegando, de forma resumida, dos diversos motivos. En primer lugar, el error en la valoración de la prueba, ya que sostiene que se ha acreditado, como resultado de las pruebas practicadas, que el valor de las bicicletas es superior a 400 euros. Así, afirma que, a tenor de las pruebas practicadas consta, de la pericial que obra al folio 62 de la causa, que su valor asciende a 555 euros, habiendo incurrido en error el Juzgador cuando afirma en el relato fáctico que se declara probado que 'cuyo valor conjunto (el de las bicicletas), no consta que superara los cuatrocientos euros'.

También se alega, a tenor de los motivos de apelación, infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 298.1 del Código Penal , en el que se recoge el delito de receptación que fue objeto de acusación en el acto del juicio oral. Considera que en ningún momento ha quedado desvirtuado que las personas desconocidas saltaran la valla que rodea al domicilio, quedando acreditada, por tanto, la concurrencia de la circunstancia de escalamiento, calificaría los hechos contra el patrimonio como constitutivos de un delito de robo con fuerza del art. 238.1 del Código Penal , en tanto se declara probado que personas desconocidas saltaron la valla para acceder al domicilio donde se encontraban las bicicletas, sin que se aprecie el escalamiento únicamente por considerar que la valla tenía una altura de un metro setenta centímetros en lugar de los dos metros alegados por el Fiscal, y considerando que son numerosas las sentencias que afirman que el escalamiento concurre cuando debe franquearse un muro o valla que alcanza esa misma altura.

SEGUNDO: La sentencia de instancia descarta la existencia del delito de receptación en la actuación del acusado, declarando probado que éste conocía la procedencia ilícita de las bicicletas que vendió en el establecimiento que se menciona, pero que no concurrió el elemento de escalamiento en la sustracción, atendido que la valla, en algunos lugares, tenía una altura de 1,70 metros, y recogiendo, en la fundamentación jurídica, que la altura de la valla en otros puntos era de unos dos metros, considerando que no consta que el hecho de saltar y pasar sobre la misma por parte de los autores, desconocidos, del apoderamiento ilícito, precisara una especial destreza, de lo que concluye la calificación de los hechos como hurto, continuado, posteriormente, sus razonamientos en orden al valor de los efectos sustraídos, razonamientos que resultan intrascendentes de estimarse el recurso del Fiscal en orden a la concurrencia del escalo.

Es después de esta calificación de los hechos como hurto cuando, en la sentencia, se analizan las pruebas con relación al valor de los objetos sustraídos, pero la cuestión primera planteada por el Fiscal recurrente, aún de forma desordenada, en la exposición de los motivos de su recurso, es, como se anticipaba, la efectiva concurrencia del escalamiento, considerando que, en definitiva, sin modificación del relato de hechos probados, el hecho de la sustracción debe considerarse constitutivo de un delito de robo con fuerza en las cosas, con abstracción del valor de lo sustraído, por haber sido realizado el hecho mediante escalamiento para acceder al lugar donde se encontraban el objeto del delito.

En efecto, el art. 238 establece que 'Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Escalamiento....'. En tal sentido resulta procedente hacer mención, siquiera sea brevemente, a la evolución jurisprudencial respecto del escalamiento como modalidad de fuerza, caracterizadora del delito de robo con fuerza a que se refiere el articulo 238.1º del Código Penal . Así se recoge en la STS de 5-11-2001 que 'efectivamente, frente a la doctrina tradicional que estimaba escalamiento a la llegada al alcance de las cosas que se pretendían sustraer por una vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural ( SSTS de 11-2 y 27-9-82 , 23-1-84 , 24-1 , 31-5 y 28-6-85 , 22-1-88 , 3-11-89 , 2-5 , 22-9 y 28/10/92 ) una ya no tan nueva doctrina, manifestada entre otras en las SSTS 20-3-90 , 25-3-93 , 15-4-99 y 10-3-2000 , no considero calificador del robo el escalamiento de salida o huida y, en cuanto al escalamiento de entrada, estimó que supone la utilización de un lugar no destinado para la entrada y, además, el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad para el acceso al lugar donde se hallan los objetos que se pretenden sustraer'. Dicha doctrina ha sido mantenida en otras resoluciones posteriores como las SSTS de 30-4-2001 y 30-4-2002 , entre otras. La figura del escalamiento se conforma en la jurisprudencia como el acceso a través de una vía impropia o inusual como muestra de una especial energía criminal destinada a superar los obstáculos dispuestos para defenderla propiedad, habiendo evolucionado la casuística jurisprudencial desde la concepción mas ajustada a la literalidad del verbo rector, asociado con la acción de trepar, hasta la mas ajustada al concepto típico de equipararla a la destreza o esfuerzo que superan el acto del trepar ( STS 7-2-2001 ) incluyendo dentro de la previsión típica figuras como la superación de una valla metálica de la altura similar a la del cuello de una persona media, el acceso a través de una ventana rota de una planta baja, el salto de un muro de 1,50 metros de altura o el acceso de una terraza a otra colindante. Podría decirse, por tanto, que lo que constituye la esencia del escalamiento consiste en eliminar la eficacia del obstáculo puesto para el acceso a la cosa de modo que no podrá apreciarse su concurrencia cuando el impedimento sea completamente ineficaz o inútil a los fines para que fue puesto.

Los hechos que se declaran probados recogen que el apoderamiento se produjo 'tras saltar una valla, que según parece en algunos puntos tenía una altura de un metro y setenta centímetros'. Conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el acceso al lugar en que se encontraban las bicicletas se produjo por una vía no destinada al efecto, saltando una valla dispuesta para proteger la propiedad y su contenido y que, y así aparece en la fundamentación jurídica, el testigo propietario de los efectos sustraídos, manifestó que tenía una altura de dos metros si bien en algunos lugares la altura era de un metro setenta. Esta última altura, en cualquier caso, y a tenor de la doctrina antes citada, exige un esfuerzo físico de cierta significación para su superación, necesario para quebrantar la protección desplegada por el titular de los bienes mediante su colocación. No resulta imprescindible para la concurrencia del escalo que el acceso requiera una dificultad especial o una fuerza extraordinaria, sino de una parte, el acceso de forma ilícita al lugar donde esta la cosa mueble y de otra, el quebrantamiento de las defensas expresamente colocadas por el tenedor de la cosa para evitar su sustracción. 'El escalamiento debe consistir en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder a un lugar de forma ilícita donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda' recoge la STS de 30-04-2002 , en tanto que la STS 16-05-2002 afirma que 'el escalamiento implica una acción o conducta equiparada en la tipología del artículo 238 a la fuerza, significando el despliegue de una energía similar. El acceso al lugar de los hechos a través de una vía no destinada a ello por su dueño debe implicar, pues, un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate'.

La descripción fáctica de la sentencia apelada incluye, por lo expuesto, los elementos del escalo en la acción realizada por persona o personas, de identidad desconocida, para el apoderamiento de las bicicletas. Consta acreditado, en el relato fáctico, que el acusado tenía conocimiento del origen ilícito, procedentes de la comisión de un ilícito contra el patrimonio, de los efectos que vendió en el establecimiento Trash poco tiempo después de producidos los hechos y consta, por el propio acto de venta a terceros realizado en el que participó el apelado, que su actuación estuvo presidida por el ánimo o intención de obtener un ilícito beneficio. Concurren en el relato fáctico todos los elementos previsto para la existencia del delito de receptación que fue objeto de acusación, a saber, la perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, que el sujeto activo posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente y que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito con intención de obtener un enriquecimiento, sin que resulte necesario que el sujeto activo de la receptación tenga un conocimiento exacto, cabal y completo del mismo y de todos sus pormenores y detalles.

Consecuente con lo anteriormente expuesto, del recurso del Fiscal debe ser estimado sin más trámite, debiendo revocarse la sentencia de instancia y, por la presente, condenar a Ricardo como autor de un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal , imponiéndole la pena mínima prevista en la ley, seis meses de prisión, atendida la ausencia de circunstancias, el tiempo transcurrido desde que se realizaron los hechos, así como la ausencia de un efectivo perjuicio económico para la víctima que pudo recuperar los objetos.

Constando en las actuaciones que el apelado cuenta con NIE español, y, que pudiera contar, por tanto, con permiso de residencia en España vigente en la fecha de los hechos, que le autorice para residir de forma legal, no procede acordar la sustitución que interesa el Ministerio Fiscal prevista, exclusivamente, para extranjeros no residentes legalmente en España.

TERCERO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal 3 de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA y, por la presente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo como autor y criminalmente responsable de un delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si lo tuviere, así como al pago de las costas de la primera instancia. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.