Sentencia Penal Nº 278/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 232/2014 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00278/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0217631

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000232 /2014

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 278/2016

En Murcia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 263/2012 que, por delito societario, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Murcia, como Diligencias Previas por Delito núm. 3711/2006, Procedimiento Abreviado 40/2012 contra D. Teodulfo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Vicente y Villena y defendido por el Letrado D. Manuel José Teruel Muñoz que actúa como parte apelante y apelada; contra D. Jose Miguel representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Vicente y Villena y defendido por el Letrado D. Andrés García Gómez que actúa como parte apelante y apelada; contra Dña. Belinda representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Vicente y Villena y defendida por el Letrado D. Andrés García Gómez que actúa como parte apelada; contra Dña. Clemencia representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana García Ibáñez y defendida por el Letrado D. Cándido Herrero Fernández que actúa como parte apelante y apelada; contra Dña. Enriqueta representada por la Procuradora Dña. Susana García Ibáñez y defendida por el Letrado D. Cándido Herrero Fernández que actúa como parte apelada; y como responsable civil Gestalmi, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Vicente y Villena y defendida por el Letrado D. Andrés García Gómez; y como Acusación particular Dña. Herminia , D. Abilio , Dña. Lucía y D. Aquilino representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Moñino Salvador y defendidos por el Letrado D. Juan José González Amador, que actúan como partes apelantes y apeladas; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 30 de junio de 2014 , sentando como hechos probados los siguientes:

' UNICO.-El día 26 de diciembre de 2000 fue constituida la Sociedad Cooperativa de Viviendas Mursiyya, siendo su objeto social, entre otros, procurar a sus socios viviendas y/o locales para sí, y las personas que con ellos convivan, así como edificaciones e instalaciones complementarias. En la constitución de esta cooperativa intervino el acusado Teodulfo , nacido el NUM000 -1955, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales, así como Damaso , Ernesto , Trinidad y María Milagros y, en la escritura de constitución, se estableció que el Consejo Rector de la Cooperativa estaría compuesto por Teodulfo como presidente, Ernesto como vicepresidente, Damaso como secretario, y Trinidad como vocal. Al tener la referida cooperativa como finalidad ultima la construcción de un edificio de viviendas dentro del 'Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación VI del Plan Parcial Ciudad Residencial n° 6 de Murcia', la sociedad contrató la gestión de la cooperativa, en cuanto a la realización de todos los trámites y contratos para llevar a cabo la construcción del edificio de viviendas, con el también acusado, Jose Miguel , nacido el NUM002 -1962, con D.N.I. NUM003 y sin antecedentes penales,quien estaba casado con la cooperativista Trinidad y que, además, actuaba profesionalmente como 'gestor de cooperativas'. Por esta gestión se concertaron unos honorarios del 5% de los gastos totales de la cooperativa y, a través de las mercantiles Gestalmi, SL y Cysegest, SL, de las que era administrador, ha cobrado por dicho concepto un total de 243.971,08 euros.

Todos los miembros del Consejo Rector de la Cooperativa (a fecha de su constitución) y Jose Miguel , además de su vinculación con la cooperativa de viviendas Mursiyya, estaban también relacionados con la mercantil Gestalmí S.L. Esta mercantil había sido constituida el 9 de marzo de 1998, bajo la denominación social Carrascalejo Gestión y Promoción del Suelo, SL, además, precisamente de Teodulfo y de Jose Miguel , por Elisa (hija de Damaso y de Clemencia ) y por Pio . En la misma, ingresó posteriormente como socio Segundo , en sustitución de su padre Teodulfo , al que no obstante le fueron conferidos amplios poderes para representarla, como también a Damaso y a Ernesto , socios fundadores de la cooperativa.

Tras la constitución de la cooperativa Mursiyya, a la misma se fueron incorporando nuevos socios cooperativistas con el propósito de adquirir alguna de las viviendas del edificio que iba a ser promovido. Entre otros socios, se incorporaron Abilio , Lucía , Aquilino y Herminia quienes, junto con los demás socios, fueron realizando las correspondientes aportaciones para dotar de liquidez a la cooperativa y, de este modo, dar cumplimiento a los fines para los que se había constituido Mursiyya. También se incorporaron posteriormente, a lo largo del año 2001, varios nuevos miembros del Consejo Rector en sustitución de Ernesto , Damaso y Trinidad , en concreto lo hicieron como vicepresidenta la acusada Belinda , nacida el NUM004 -1949, con D.N.I. NUM005 y sin antecedentes penales, tía del también acusado Jose Miguel y esposa de Ernesto , como secretaria la acusada Clemencia , nacida el NUM006 -1959 con D.N.I. NUM007 y sin antecedentes penales, madre y esposa, respectivamente de los citados Elisa y Damaso y la también acusada Enriqueta , nacida el NUM008 -1954 el NUM008 -1954, con D.N.I. NUM009 y sin antecedentes penales, hermana del último citado.

En el desarrollo de la actividad de la cooperativa Mursiyya los acusados Teodulfo y Jose Miguel , como presidente del Consejo Rector y como gestor de la misma, respectivamente, fueron negociando con propietarios de fincas situadas dentro de los terrenos a los que afectaba el Plan Parcial CR-6, la adquisición de fincas para que posteriormente fueran aportadas a la Junta de Compensación del correspondiente Proyecto Urbanístico y obtener a cambio una parcela edificable donde poder construir el edificio de viviendas para los cooperativistas, si bien se da la circunstancia de que muchos de ellos ya habían alcanzado previamente acuerdos privados con Jose Miguel en representación de Gestalmi SL. En sus tareas de gestión de los intereses de la cooperativa a la que servían los acusados Teodulfo y Jose Miguel , en vez de procurar las mayores ventajas para Mursiyya y para sus socios, actuaron de modo ilícito para beneficiar a la mercantil Gestalmí S.L. en la que tenían importantes intereses y así, ambos acusados celebraron contratos y acuerdos en los que se establecían obligaciones a cargo de la cooperativa y en beneficio de Gestalmí S.L., que resultaban de todo punto desproporcionadas con los ingentes beneficios que el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Mursiyya reportaría para Gestalmí S.L.

Así, en escritura pública de 17 de mayo de 2001, Mursiyya compró a Blas (y a otros) la finca NUM010 del Registro de la Propiedad n° 8 de Murcia y se pactó como precio el de 20.000.000 pesetas (120.201,42 euros) que, en la escritura, se decían ya recibidos por la parte vendedora. Sin embargo, ese precio había sido satisfecho por la mercantil Gestalmi, SL mediante tres cheques de caja de la Caja de Ahorros del Mediterraneo y un cheque de la Caja Rural Central, cada uno de ellos por valor de 30.050,61 euros (5.000.000 pesetas), con la misma fecha de la escritura de compra. Los acusados Teodulfo y Jose Miguel suscribieron un contrato privado, fechado el mismo día 17 de mayo de 2001, en el cual el primero, en representación de Mursiyya, y el segundo de Gestalmí S.L., declararon que los 20.000.000 pesetas (120.201,42 euros) del pago del precio que constaba en la escritura pública de 17 de mayo de 2001 habían sido abonados realmente por Gestalmí SL a los vendedores y, en contraprestación por este pago, Mursiyya se obligaba a entregar a Gestalmí S.L. dos viviendas de 120 m2 en la planta de áticos, más cuatro plazas de garaje y dos trasteros del edificio que se iba a construir por la cooperativa en la Unidad de Actuación VI del Plan Parcial CR-6 de Murcia. Se pactó asimismo una valoración económica de la diferencia de superficie a entregar como consecuencia del encaje final de las viviendas en el proyecto redactado por el técnico, que se fijó en el precio establecido para las Viviendas de Protección Oficial del año en que finalizase la obra incrementado en un 20%.

Posteriormente, sin otra causa que lo justifique mas que procurar el beneficio de Gestami, SL en detrimento de los intereses de los socios cooperativistas, mediante acuerdo fechado el 18 de septiembre de 2003, firmado nuevamente por los acusados Teodulfo y Jose Miguel , en la misma representación antedicha, deciden adjudicar a Gestalmi, SL no dos sino cuatro viviendas en la planta de áticos, NUM015 y DIRECCION000 de la NUM016 escalera y Áticos NUM015 y DIRECCION000 de la NUM017 escalera, la totalidad de la misma. Esta asignación constituía una superficie total construida de 370,21 m2 frente a los 240 m2 inicialmente estimados, que podrían haberse cubierto, sobradamente, con dos de ellos. Asimismo, en interesada interpretación de lo pactado anteriormente respecto a la valoración económica de la diferencia de superficie a entregar como consecuencia del encaje final de las viviendas en el proyecto redactado por el técnico, de nuevo en beneficio de Gestalmi SL, se fijó en el precio de las VPO para el año 2004 multiplicado por 1,20, pese a que la obra no era previsible que finalizase hasta avanzado el año 2006. Por este concepto de diferencia de obra Gestalmi, SL abonó a la cooperativa la cantidad total de 158.074 euros.

Estas concretas obligaciones contraídas por Mursiyya frente a Gestalmi S.L. en virtud de los mencionados contratos privados o acuerdos fechados el 17 de mayo de 2001 y el 18 de septiembre de 2003, fueron ocultadas a la mayor parte de los cooperativistas, a quienes se les había venido informando en las distintas asambleas que se celebraban, con carácter general, que para la adquisición de terrenos por la cooperativa era conveniente la permuta por obra futura en lugar del pago en metálico, a fin de abaratar en esa fase las cuotas participativas de los socios cooperativistas, pero sin mención expresa a Gestalmi SL, ni a la identificación y vinculación personal y familiar con dicha mercantil del gestor y de los miembros del Consejo Rector de la cooperativa. En realidad no fue hasta la Asamblea General Ordinaria celebrada el dia 3 de junio de 2005 cuando se puso en conocimiento general de los socios cooperativistas de que a Gestalmi S.L le habían sido adjudicados cuatro áticos que sumaban una superficie construida de 370,21 m2, más cuatro plazas de garaje y dos trasteros. La desinformación general de los socios cooperativistas y de terceros se vió facilitada por el defectuoso modo de llevarse las cuentas de la cooperativa Mursiyya por parte de los gestores y administradores de la misma, ya que, según resulta de la prueba pericial contable practicada en esta causa, la contabilidad de la sociedad no permitía determinar la verdadera situación de la empresa en cuanto que no se anotaron en los libros contables determinadas operaciones, se practicaron anotaciones contables ficticias y se padecieron numerosos errores a la hora de efectuar los apuntes.

Las cuatro viviendas de la planta de áticos, fincas registrales NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, se transmitieron finalmente a Gestalmi SL en sendas escrituras públicas otorgadas en fecha 30-8-2006 ( NUM011 ), 22-9-2006 ( NUM012 ) y 2- 10-2006 ( NUM013 y NUM014 ), fincas que fueron a su vez posteriormente enajenadas a terceros por parte de Gestalmi, SL. Según tasación pericial la valoración de estas fincas adjudicadas, con referencia al segundo semestre de 2006, ascendía a un total de 912.648 euros, y en particular, 99.475 euros para el NUM015 de la escalera NUM016 , finca registral NUM014 y de 112.506 euros para el NUM015 de la NUM017 escalera, finca registral NUM011 . Gestalmi, SL, abonó 33.614,50 euros por la primera finca (f. 1250) y 36.565,13 euros por la segunda.

Asimismo, la mercantil Gestalmí S.L., que venía actuando en el mercado inmobiliario desde su constitución en el año 1998, compró a Cornelio (y otros) las fincas NUM018 y NUM019 del Registro de la Propiedad n° 8 de Murcia en escritura pública de 7 de febrero de 2003 otorgada ante el notario de Murcia D. José Antonio Rivero Morales, con número de protocolo 375. Como contraprestación, Gestalmí S.L. se obligó frente a los vendedores a la entrega de tres viviendas de 120 m2, tres plazas de garaje y tres trasteros, del edificio que se iba a construir en la parcela NUM020 de la manzana n° NUM021 del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación n° 6 del Plan Parcial CR-6 de Murcia. Esta parcela n° NUM020 , con una superficie de 1.065,78 m2 y un volumen de edificabilidad de 13.920 m3, le había sido asignada a la sociedad cooperativa Mursiyya en una proporción del 87,22 %, a la mercantil GestalmíS.L. en una proporción del 1075 % y a la sociedad cooperativa WALKIRIA en una proporción del 2,03 %; todo ello, en compensación con las fincas aportadas por los distintos propietarios en el Proyecto de Reparcelación que fue aprobado.

Para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por Gestalmí S.L. frente a los vendedores, el acusado Jose Miguel , se puso de acuerdo con los también acusados Teodulfo y Clemencia , Presidente y Secretaria, respectivamente, del consejo Rector de modo que trasladarían a esta cooperativa las obligaciones de Gestálmí S.L, con el consiguiente perjuicio para el resto de los cooperativistas. Así, llevando a cabo lo acordado, en escritura pública de la misma fecha, 7 de febrero de 2003, otorgada ante el mismo notario y con número de protocolo siguientes (376), al tiempo que Gestalmi S.L. vendía las fincas NUM018 y NUM019 a la cooperativa de viviendas Juan de Borbon, por parte de la cooperativa Mursiyya, que intervino en el otorgamiento de la escritura representada por Teodulfo , se asumió la obligación de cumplir con los iniciales propietarios la entrega de las tres viviendas a las que se refería la escritura con número de protocolo 375.

Para llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Mursiyya, se simuló la existencia de una deuda de 270.000 euros a favor de Gestalmi SL y se otorgó escritura pública de 22 de marzo de 2007 por los acusados Teodulfo y Jose Miguel , en representación de Mursiyya y de Gestalmí S.L., respectivamente, por la que se adjudicaban a la segunda tres pisos, tres plazas de garaje y tres trasteros del EDIFICIO000 , que habían sido construidos en la referida manzana NUM021 parcela NUM020 del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución 6ª del Plan Parcial Ciudad Residencial número 6 de Murcia y que pertenecían a la cooperativa MURSIYYA a virtud de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 11 de noviembre de 2004 otorgada ante el notario de Murcia Manuel Miñarro Muñoz (número 1.058 de orden de protocolo). Se adjuntaba a la escritura una certificación de la secretaria del Consejo Rector de la cooperativa, Clemencia , en la que se hacía referencia a una supuesta Junta de 16 de diciembre de 2004 por la que el consejo rector de esta cooperativa (integrado por los citados Teodulfo , Belinda , Clemencia y Enriqueta ) había adoptado el acuerdo de reconocer una deuda frente a GESTÁLMÍ S.L. por importe de 270.000 euros y de adjudicar las citadas unidades de obra. Las fincas adjudicadas como pago eran las siguientes: la registral NUM022 del Registro de la Propiedad n° 8 de Murcia consistente en una vivienda de 109,35 m2 de superficie útil que tiene como anejos una plaza de garaje y un trastero, la registral NUM023 del Registro de la Propiedad n° 8 de Murcia consistente en una vivienda de 109,35 m2 de superficie útil que tiene como anejos una plaza de garaje y un trastero y la registral NUM024 del Registro de la Propiedad n° 8 de Murcia consistente en una vivienda de 102,70 m2 de superficie útil que tiene como anejos una plaza de garaje y un trastero. Las citadas viviendas con sus anejos fueron finalmente entregadas a los vendedores de las fincas NUM018 y NUM019 , en contraprestación por las obligaciones contraídas por Gestálmí S.L. en la escritura pública de 7 de febrero de 2003 por la que esta mercantil adquirió las referidas fincas NUM018 y NUM019 del Registro de la Propiedad n° 8 de Murcia.

La finca NUM022 ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 212.430,00 euros, siendo su valor referido a diciembre de 2004, y en la cantidad de 297.400 euros en junio de 2007. La finca NUM023 ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 212.430,00 euros, siendo su valor referido a diciembre de 2004, y en la cantidad de 297.400 euros en junio de 2007. La finca NUM024 ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 193.880,00 euros, siendo su valor referido a diciembre de 2004, y en la cantidad de 274.100 euros en junio de 2007'.

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a D. Teodulfo , a D. Jose Miguel y a Dª Clemencia como autores criminalmente responsables de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a las penas de un año de prisión para los dos primeros y seis meses de prisión para Dª Clemencia , en todos los casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de inhabilitación especial para ser administradores, miembros del consejo rector, gestores o apoderados de cualquier persona jurídica, ya sea sociedad mercantil o cooperativa durante el tiempo de la condena, a que indemnicen conjunta y solidariamente a la cooperativa Mursiyya en la cantidad de 722.760,55 euros mas la que se determine en ejecución de sentencia por la diferencia entre el precio abonado por el exceso de 46,30 m2 sobre la superficie inicialmente pactada respecto a las dos viviendas DIRECCION000 de la NUM016 Escalera, finca registral NUM013 y DIRECCION000 de DIRECCION000 de la NUM017 escalera, registral NUM012 correspondiente a VPO de 2004 por 1,20 y el precio que debió aplicarse de referencia a VPO año 2006 por 1,20, más intereses legales, cantidades totales de la que deberá responder subsidiariamente Gestalmi, S.L. y al pago cada uno de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular en dicha proporción.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Dª Belinda y a Dª Enriqueta del delito de que han sido objeto de acusación, declarando de oficio el pago de dos quintas partes de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Herminia , Abilio , Lucía y Aquilino , como acusación particular interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las defensas quienes presentaron respectivamente escrito de oposición, y al Ministerio Fiscal, quien se adhirió al mismo. Del mismo modo, contra la anterior sentencia la representación de la acusada Clemencia , la representación del acusado Jose Miguel , y la representación del acusado Teodulfo interpusieron recurso de apelación, del que se dio traslado al resto de partes presentando la acusación particular y el Ministerio Fiscal escrito de oposición a los mismos.

CUARTO.-Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 232/2014, por providencia de 16 de octubre de 2015, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 17 de mayo de 2.016, en que ha tenido lugar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la resolución de cada uno de los recursos interpuestos resulta preciso realizar un breve examen a la cuestión planteada por cada una de las representaciones procesales de los acusados una vez ya recibidas las actuaciones en esta alzada en relación a la despenalización efectuada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo del delito de administración desleal por el que aquéllos resultaron condenados. En relación al delito de administración desleal previsto en el artículo 295 hasta la reforma introducida por la LO 1/2015 del 30 marzo con entrada en vigor el pasado uno de julio de 2015, nuestro código penal regulaba en capítulos diferentes del título XIII ('delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico') el delito de apropiación indebida (capítulo sexto, artículo 252 y siguientes ) y el delito de administración desleal(dentro del capítulo 13º, referido a los delito societarios, artículo 295).

Tanto la doctrina tradicional como la jurisprudencia existente hasta mediados de los años 90 habían caracterizado el delito de apropiación indebida como aquél en que se produce una incorporación definitivade la cosa ajena al patrimonio del sujeto activo, excluyendo de dicho tipo los meros usos temporales. Sin embargo, el Tribunal Supremo, a partir de esa época y muy especialmente desde la famosa STS de 26/02/1998, caso Argentia Trust , consolidó una nueva doctrina en virtud de la cual cuando el objeto material de la apropiación fuese dinero, aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador (es decir, el ánimus rem sibi habendi) sino sólo su distracción (es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título) constituía una gestión fraudulentarealizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista tanto en el artículo 252 como en el 295 que al solaparse o superponerse parcialmente debe resolverse como un concurso real aplicando, conforme al artículo 8.4 C.P ., el precepto más grave que es el de apropiación indebida, habiendo precisado además el Tribunal Supremo en sus sentencias más recientes ( SSTS 513/2007 , 374/2008 , 228/2012 y 905/2014 , entre otras) que para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, es preciso que se haya superado lo que se denomina ' el punto sin retorno', es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia.

Pero, como señala el preámbulo de la ley antes citada, ' el código penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como undelito societario , a pesar de que se trata en realidad de undelito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona'.Y es por ello que la referida reforma de la LO 1/2015, como también explica en su preámbulo, ha optado por desplazar el delito de administración desleal desde los delitos societarios (dejando sin contenido el artículo 295 ) a los delitos patrimoniales creando dentro del capítulo 6º (de las defraudaciones) una sección 2ªque pasa a denominarse 'de la administración desleal' en cuyo artículo 252 le ha dado una nueva configuración claramente diferenciada del delito de apropiación indebida, el cual, con esa misma finalidad, recibe también una nueva redacción en el artículo 253 (dentro de la sección 2ª bis) y cuya única nota común es la entera equiparación de las penas aplicables a una y otra figura delictiva (las correspondientes a la estafa).

Así pues, mientras que el nuevo delito de administración desleal del artículo 252 incrimina al administrador de un patrimonio ajeno que, excediéndose en el ejercicio de las funciones encomendadas, causa un perjuicio al patrimonio administrado, el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253 incrimina al que, en perjuicio de otro, se apropia para sí o para un tercero(queda fuera del tipo la 'distracción') de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el 'activo patrimonial') que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (termino este que sustituye al de 'administración') o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregar los o devolverlos, o negare haberlos recibido.

Teniendo en cuenta lo precedente es obvio que la conducta aquí examinada, a diferencia de lo sostenido por los acusados, no ha sido despenalizada sino desplazada al título relativo a los delitos patrimoniales. Concretamente la actual redacción viene a decir 'Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades de administración para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado' configurándose el 252 del Código Penal como un precepto más amplio y flexible que el anterior tipo de administración desleal y que debe su actual configuración a la razón de su distinción con el tipo de apropiación indebida, tipo que no resulta de aplicación en el presente supuesto, razón por la cual la Sala no puede acceder a la solicitud de absolución en base a dicha pretendida despenalización. Únicamente es objeto de modificación sustancial las penas a imponer, ahora por remisión a las del artículo 249 (de seis meses a tres años, frente a la anterior regulación de seis meses a cuatro años) o a las del artículo 250, no obstante siendo la mínima anteriormente prevista la misma que actualmente se contempla tampoco puede ser objeto de posible revisión en esta alzada en cuanto la pena impuesta en la sentencia recurrida se sitúa dentro de ellas.

SEGUNDO.-RECURSO DE Jose Miguel Y GESTALMÍ, S.L.; RECURSO DE Teodulfo .

Primero.- Los recursos presentados por las representaciones de los acusados Jose Miguel , Gestalmí, S.L. y de Teodulfo se basan en argumentaciones esencialmente idénticas, razón por la cual serán examinados de modo conjunto. Se alzan los recurrentes contra la sentencia de instancia, invocando vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Aducen en primer lugar que no es cierto que las negociaciones para la adquisición de los terrenos que fueron aportados posteriormente a la Junta de Compensación del Plan Parcial CR-6 se realizaran por ambos acusados sino exclusivamente por Jose Miguel . Respecto a la primera operación en la que se basa la condena concretada en la escritura de fecha 18 de septiembre de 2003 alega la parte recurrente que en dicha escritura se fija la contraprestación a Gestalmí en cuatro áticos y no los dos que se fijaron inicialmente en el documento de fecha 17 de mayo de 2001 ya que lo que se hizo fue especificar la totalidad de la superficie de áticos que finalmente resultaron por cuestiones arquitectónicas, constando expresamente la entrega de la totalidad de planta de áticos en el acta de la Asamblea General de la Cooperativa de fecha 20 de abril de 2002, cuestión que se alega es ignorada por el Magistrado de instancia. Se dice por tanto, que no es cierto que esta operación fuera ocultada a los cooperativistas como así resulta también de las testificales practicadas. Respecto a la segunda operación en la que se centra la condena argumentan los apelantes que la entrega de las viviendas a los Sres. Cornelio fue impuesta a la Cooperativa dentro del paquete de metros que Gestalmí cedía a ésta para poder construir un edificio independiente. Que no es cierto que esta operación se ocultara ya que en el acta de 28 de febrero de 2001 se hace referencia a los cambios de obra a entregar y se cifran en 11 viviendas y bajo comercial (que después no se hizo y se sustituyó por otra vivienda) más las dos viviendas para los realojados. Se reconoce en sentencia que las viviendas entregadas finalmente a Gestalmí y a terceros son las señaladas en las actas, luego eran conocidos por los socios. Alega que dicha obligación resulta del documento de fecha 28 de junio de 2001 y que dentro del paquete de metros que se ceden por Gestalmí a la Cooperativa, y que son los de los documentos 17 de junio de 2001 y 28 de junio de 2001 se pacta como contraprestación que se entreguen 7 viviendas, entre las cuales están las de los hermanos Cornelio . En base a todo lo anterior invoca una aplicación indebida del artículo 295 del Código Penal . Discute igualmente el cálculo de las cantidades objeto de indemnización. Respecto a la condena por importe de 141.801,37 euros entiende la parte apelante que no debe partirse del precio de tasación para el año 2006 sino que debe estarse a los precios de adjudicación de viviendas a todos los socios, por lo que por dicha operación no habría precio a indemnizar. Y respecto a la condena de 580.959,18 euros que se obtiene a partir del precio de tasación en el año 2006 de las viviendas entregadas a los hermanos Cornelio (618.740 euros) menos el 10% de comisión de Gestalmí entiende la parte apelante que debe tenerse en cuenta que el valor de las tres fincas fue fijado en escritura pública en 270.000 euros por lo que debe fijarse en su caso el beneficio en dicha suma a la que igualmente habría que restar el 10 % de comisión .

Segundo.- Con respecto a las alegaciones del recurso, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los recurrentes, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Antes de examinar cada una de las operaciones que fundamentan la condena ahora recurrida, y extrayendo la doctrina recogida en la sentencia de 29 Jul. 2002 , conviene realizar un estudio del delito societario tipificado en el artículo 295 del Código Penal de 1.995, actualmente 252 del mismo texto legal , precepto aplicable tanto a los socios como a los administradores (ahora más ampliada en cuanto al sujeto activo) y que recoge la figura de la administración desleal, conforme al cual los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier entidad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes o capital que administren, conducta que si cabe, es más amplia con la actual regulación al referirse al que con facultades de administración de un patrimonio ajeno las infrinja excediéndose en el ejercicio de las mismas y de ese modo cause un perjuicio al patrimonio administrado.

En el ejercicio de la actividad propia, el que con facultades para administrar, pueden proceder ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípico. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si por el contrario el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que hablaba el artículo 295 del Código Penal no suponía ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal, ahora se concreta en que se cause un perjuicio al patrimonio administrado. La utilidad o ventaja puede tener cualquier forma o revestir diferentes modalidades, y también se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra. El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable ahora al patrimonio administrado.

El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal radica, esencialmente, en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 del Código Civil , y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente derivación del perjuicio económicamente evaluado.

Además de ello, la exigencia de que las acciones típicas causen directamente un perjuicio económico en el patrimonio objeto de administración, impone serias condiciones en relación a la causalidad e imputación objetiva; dicho de otra manera, al configurarse el tipo como de resultado de lesión, exigiendo que las dos modalidades delictivas causen directamente un perjuicio económicamente evaluable, se deberá de acreditar por quien acuse por esta modalidad delictiva, que la disminución del valor económico del patrimonio de un socio está directamente relacionado con el comportamiento determinado de un administrador o de varios; nexo causal e imputación objetiva deberán de quedar acreditados. El verbo «causare» denota el resultado material, dando cobertura típica a comportamientos con virtualidad causal respecto al perjuicio, sin proceder a una posterior delimitación típica de la acción. Por ello un importante sector doctrinal entiende que este delito se asemeja al delito de ruptura de la fidelidad o de la deslealtad del párrafo 266 del Código Penal Alemán («Treubruchtatbestand»). Si esto es así, el desvalor de acción del art. 295 , objeto de estudio, se centra en la infracción por parte del sujeto activo de los deberes de lealtad y fidelidad que le incumben en relación con la sociedad y con los socios. El abuso de las funciones propias del cargo no es la razón de la incriminación, sino el medio a través del cual se realiza la ofensa al patrimonio; dicho de otra manera, la expresión «abuso de funciones» hace referencia a las situaciones en las que el sujeto activo usa de las funciones o facultades de que goza para finalidades diversas de aquellas para las cuales le fueron otorgadas. Esta cláusula pertenece a la antijuridicidad de la conducta, de forma que si faltase no concurriría el injusto típico. Por ello las conductas consistentes en actuaciones del administrador o socio generadoras de algún tipo de riesgo para el resto de socios o poco diligentes con las instrucciones recibidas, pero huérfanas del dolo directo exigido en el tipo penal, podrán generar responsabilidades en el ámbito civil a exigir por medio de las acciones de responsabilidad contra los administradores y en función de la diligencia exigida a los mismos en el ejercicio de sus cargos. Una labor de interpretación bajo los principios de taxatividad e intervención mínima así lo aconseja.

El objeto material del delito lo constituyen los bienes sociales, es decir, cada uno de los elementos con contenido económico que forman el patrimonio de la sociedad, considerándose que el bien jurídico protegido por el delito es la integridad del patrimonio social, pudiendo ser también la propia sociedad sujeto pasivo del delito, por lo que el perjuicio causado a la sociedad también es típico, ya que si la disposición de los bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o simultáneamente se lo ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad. Este delito es de resultado, exigiéndose un perjuicio que el Código califica de directo (-que no es sino expresión de una relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción por ejemplo de disposición, y el perjuicio-) y además debe ser económicamente evaluable, con significado patrimonial cierto, de posible traducción y determinación económica.

Desde el punto de vista del tipo subjetivo, se exige, por una parte, el dolo es decir, conciencia y voluntad de realización y concurrencia de los elementos objetivos del tipo, y, por otra, el elemento subjetivo de lo injusto representado por la actuación del sujeto activo de la intención de obtener un beneficio para si mismo o un tercero, beneficio también económicamente evaluable.

Tercero.- Pues bien, en el caso de autos dos son las operaciones fundamentales en las que se centra la condena de los aquí recurrentes y que, al igual que se hace en la sentencia de instancia, es preciso analizar por separado. Así partiendo del acuerdo adoptado en fecha 17 de mayo de 2001 entre los acusados con Gestalmí, S.L. en relación a la escritura de la misma fecha por la que la cooperativa Mursiyya había comprado a Blas y a otros la finca NUM010 reconociendo el pago efectuado por Gestalmí a los propietarios de la citada finca por un precio de 120.202,42 euros, y por el cual se comprometía aquella a entregar a esta dos áticos, 4 plazas de garaje y 2 trasteros, -acuerdo que el juez de instancia considera atípico (sin perjuicio de proceder a su estudio en el motivo de impugnación del recurso planteado por la acusación particular)- se centra la conducta delictiva en el posterior acuerdo fechado el día 18 de septiembre de 2003 (obrante al folio 85 de las actuaciones) firmado por los acusados Teodulfo y Jose Miguel en representación respectivamente de la cooperativa Mursiyya y de Gestalmí, S.L. en virtud del cual en lugar de los dos áticos inicialmente previstos se le adjudicaban cuatro y en cuanto a la valoración económica se estipulaba, a diferencia del acuerdo alcanzado en 2001, que por la diferencia de la superficie a entregar en lugar de cifrar el precio establecido para las VPO del año en que finalizase la obra, incrementado en un 20% se fijó el del precio del año 2004, y ello cuando las obras finalizaron en el año 2006. Se centra por tanto el conflicto en determinar, si tales hechos aceptados por todas las partes, englobarían el tipo examinado, tratándose en definitiva de una cuestión de carácter jurídica. Frente a esta condena se alzan los recurrentes alegando en esencia que la cesión de los áticos era conocida por los cooperativistas y así constaba en el acta de la Asamblea General de fecha 20 de abril de 2002 donde se informa de las contraprestaciones a entregar por la cooperativa por los cambios de obra que incluye expresamente la totalidad de la planta de áticos, y respecto a la diferencia de valoración económica estima la parte recurrente que en cualquier caso se trataría de una cuestión civil.

En efecto consta al folio 1082 (vuelta) en el Acta de la Asamblea General número NUM017 de fecha 20 de abril de 2002 que como contraprestación a entregar a cambio de la adquisición de los terrenos se entregaría la totalidad de la planta de áticos más cuatro garajes y cuatro trasteros, e igualmente consta en dicho acta que previamente se había dado lectura al informe sobre propiedad y compromiso de entrega de contraprestaciones de la Sociedad Cooperativa de viviendas Mursiyya. Sin embargo no basta para la transparencia de la operación articulada entre los acusados la mera referencia a la entrega de la totalidad planta de áticos en contraprestación a la cesión de terrenos. No puede olvidarse que Teodulfo era el presidente del Consejo Rector de la cooperativa Mursiyya y Jose Miguel fue contratado expresamente por la misma para la función de gestor de la misma, según consta en el contrato de gestión de fecha 26 de diciembre de 2000 (obrante a los folios 492 a 494 de las actuaciones) y dicha contratación se hace en su propio nombre y derecho y por tanto sin intervención de su empresa Gestalmí. El exceso de las funciones se advierte en este aspecto de manera evidente cuando el gestor de la cooperativa al tiempo de llevar a cabo la gestión de ésta a su vez está procurando, con la colaboración directa del presidente del Consejo Rector un negocio a favor de su propia empresa, Gestalmí, que era la que precisamente obtenía la contraprestación por la cesión de terrenos, cesión que no es discutida pero en dicha contraprestación se ocultaba la verdadera destinataria y beneficiaria, que no solo era una entidad propiedad del propio contratado para la gestión de la cooperativa sino que con ella el presidente del consejo rector mantenía clara vinculación según se desprende del propio factum de la recurrida. Precisamente por este claro conflicto de intereses se exigía una lealtad mayor en la actuación de los acusados a la hora de materializar dichas contraprestaciones no bastando por tanto la mera referencia genérica a la entrega de la totalidad de planta de áticos sino que se debería haber explicado sin lugar a dudas no solo quien iba a ser la destinataria de éstos si no el por qué se entregarían finalmente cuatro en lugar de dos así como la justificación de la distinta valoración económica inicialmente pactada en cuanto a la diferencia de superficie a entregar. Respecto a las testificales prestadas a instancia de la defensa, si bien es cierto que manifestaron (así Evelio , Horacio , Leovigildo , Oscar e Eufrasia ) que tenían conocimiento de que se iba a efectuar cambios de obra, que se habló de áticos y que también se hablaba de Gestalmí, ninguno supo explicar o precisar que concretas obligaciones había asumido ésta a cambio de estas cesiones de obra, resultando cuanto menos llamativo que la aceptación de estos cambios por parte de los socios se realizaba ante la alternativa ofrecida por el Sr. Segundo de imponer derramas. De estas declaraciones se desprende que si bien tenían idea general de la existencia de estas cesiones de obra a favor Gestalmí era evidente que se desconocían los detalles de éstas y los concretos destinatarios de las mismas.

El perjuicio en este caso al patrimonio administrado es manifiesto en cuanto este debe ser entendido en sentido dinámico y claramente el patrimonio de la cooperativa dejo de contar con dos viviendas en la planta de áticos. Las alegaciones exculpatorias de los recurrentes que se justifican en las referencias genéricas al conocimiento de los socios a la entrega de los áticos no han neutralizado el acervo probatorio que revela la actividad ilícita de los acusados, tal y como ha sido analizado por el Juzgador de instancia y que se da aquí por reproducida. Se trataba en definitiva de proteger el patrimonio de la sociedad cooperativa del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de quienes la administraban y en este caso era evidente que tales facultades de administración fueron infringidos en claro perjuicio de aquélla y en beneficio de Gestalmí, sociedad administrada por el contratado como gestor de la cooperativa, Jose Miguel , resultando cuando menos llamativo que ninguna referencia se contenga en las actas de la asamblea general sobre dicha entidad que era precisamente quien iba a recibir tales contraprestaciones, y sobre quienes la componían, ya que si nada tenían que ocultar no se entiende tales omisiones.

Una segunda operación es la relativa a la escritura pública de fecha 22 de marzo de 2007 (obrante al folio 332 y siguientes de las actuaciones) en virtud de la cual los acusados aquí recurrentes en representación de Mursiyya y de Gestalmí, S.L. adjudican a ésta última tres pisos, tres plazas de garaje y tres trasteros del EDIFICIO000 . Pisos éstos que a su vez Gestalmí mediante escritura pública de la misma fecha transmite a los propietarios de las fincas NUM018 y NUM019 que Gestalmí había adquirido mediante escritura de fecha 7 de febrero de 2003 y que posteriormente ésta vendió a la cooperativa de viviendas Juan de Borbón. El hecho se centra en que la cooperativa Mursiyya adjudicó a Gestalmí tres viviendas con sus anejos y ello por la adquisición de unas fincas que no fueron utilizadas precisamente por Mursiyya. Se alza frente a ello la parte recurrente alegado que dicha cesión se debió a un compromiso previamente adquirido por Mursiyya con Gestalmí y ello en virtud del acuerdo de fecha 28 de junio de 2001 (obrante al folio 586 de las actuaciones) en el que esencialmente Gestalmí cedía a Mursiyya unas fincas a cambio de siete viviendas y 156.936,28 euros en efectivo. Esta operativa revela aún más el exceso de las funciones llevadas a cabo por los acusados, ya que con tal negocio no solo se beneficiaba exageradamente a Gestalmí sino que tal acuerdo no consta reflejado en ninguna de las actas de la Asamblea General de la Cooperativa ni era conocido por los socios de ésta. Debe ponerse de relieve que la finca registral NUM025 que constaba en dicho acuerdo como cedida por Gestalmí a Mursiyya, según se refleja en escritura pública de fecha 28 de junio de 2001 fue adquirida por ésta última, con la mediación de Gestalmí, a cambio de 120.202,42 euros y la cesión de tres viviendas y bajo comercial a sus propietarios. Y el resto de fincas cedidas por Gestalmí a Musiyya fueron adquiridas por la primera por un total de 40.791,45 euros por lo que si a cambio iba a recibir las tres viviendas que luego transmitió a los Sres. Cornelio era evidente el interés económico de dicha cesión. Tal acuerdo específico y con importantes consecuencias para Mursiyya no podía ser solventado con una mera referencia en el acta de fecha 28 de febrero de 2001 obrante al folio 1080 de las actuaciones que relata literalmente '..once de las cuales, así como 135 m2 de bajo comercial, han de entregarse como contraprestación por la adquisición de terrenos.'Si bien las viviendas cedidas fueron en número las figuradas en las actas no por ello se explicaba en ellas el por qué de dicha cesión y el destinatario de las mismas con los evidentes beneficios que ello le iba a suponer. Tampoco se explica la Sala, que si la cesión de las viviendas referidas formaba parte del bloque de las que ya se había comprometido entregar Mursiyya mediante acuerdo de 28 de junio de 2001, exista certificación de Asamblea General Extraordinaria del día 27 de enero de 2003 (obrante al folio 583 de las actuaciones) por la que precisamente Mursiyya se comprometía a ejecutar la contraprestación pactada por Gestalmí de entrega de las tres viviendas, certificación que tampoco consta en el libro de actas de la Asamblea General y no consta explicada a los socios, por lo que si bien se entregaron el número de viviendas que constaba a éstos lo cierto es que desconocían quien iba a ser el destinatario de las mismas y que lo era en contraprestación de unas fincas adquiridas por aquélla que no fueron utilizadas en la cooperativa y por las que además Gestalmí obtuvo con su venta 205.209,57 euros, según escritura pública obrante al folio 573 y siguientes de las actuaciones. En definitiva la operación era claramente beneficiosa para Gestalmí sin que en la gestión de los intereses de la cooperativa que expresamente tenía atribuida Jose Miguel y Teodulfo hubieran realizado actos en protección del patrimonio de ésta infringiendo de este modo los deberes de lealtad encomendados. Llevaron a cabo de ese modo una actuación fraudulenta, que no se puede amparar en la libertad de pactos alegado por la defensa, porque dentro de esta libertad de contratación hubiera sido precisa un exacto conocimiento de los términos, sujetos y destinatarios del negocio y sobre estos extremos nada conocían los socios salvo meras referencias genéricas claramente utilizadas para dar apariencia de legalidad.

Este es el delito que se ha estimado cometido y por el que han sido condenados los referidos tras un prolijo análisis de las pruebas practicadas y unos razonamientos jurídicos sustentadores del pronunciamiento condenatorio, que esta Sala da por reproducidos, por estimarlos correctos y ajustados a derecho.

En cuanto a los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, la sentencia concreta unos perjuicios atendiendo en primer lugar y respecto a la primera operación a la tasación de los dos áticos entregados de más a Gestalmí en el año 2006 deducidas las cantidades entregadas por ellas y respecto a los otros dos áticos de mayor superficie la diferencia entre el precio satisfecho por los excesos de edificación sobre lo pactado inicialmente. Sostienen en este punto los recurrentes que dicha operación no debería generar en cualquier caso indemnización ya que la tasación se debería efectuar conforme al año 2004 como al resto de socios de la cooperativa, sin embargo la sentencia de instancia como dato objetivo y no fundados en indicios lo calcula en función del informe pericial elaborado por el perito Sr. Herminio (obrante al folio 1223 y siguientes de las actuaciones) cuyo contenido no es cuestionado por los recurrentes y ello porque las escrituras de adjudicación de los referidos áticos se otorgaron en ese año (según escrituras que obran a los folios 1243 y siguientes) de forma que a pesar de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso de los acusados, la Sala entiende que los pronunciamientos sobre responsabilidad civil contenidos en la sentencia recurrida parten de los precios de venta concretados en informe pericial no cuestionado y referido precisamente a la fecha de adquisición de las viviendas y tampoco en este punto apreciamos error manifiesto alguno que deba ser rectificado. Lo mismo cabe señalar respecto a la indemnización por la segunda operación que se cifra en su valor estimado según informe pericial tampoco cuestionado obrante al folio 504 y siguientes. El importe de la responsabilidad civil tiene que cifrarse en el perjuicio sufrido en el patrimonio social y no en el beneficio alcanzado por los acusados, por lo que en definitiva, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, no procede sustituir sin más el criterio valorativo del juez «a quo» por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso autos, por lo que por todo lo expuesto procede la desestimación de los motivos de impugnación alegados.

TERCERO.-RECURSO DE Clemencia .

Frente a la sentencia de instancia se alza en este caso la recurrente con una breve exposición que alude esencialmente a la inexistencia de delito y ello porque sostiene que la administración se efectuó en beneficio de los socios que efectivamente adquirieron sus viviendas por un precio inferior de mercado. Entiende que la falta de información según resulta de los hechos probados se debió a una actuación negligente lo que en su caso excluiría el tipo penal. Por último y concretado a la acusada Clemencia argumenta que la recurrida solo se refiere a ésta de pasada sin concretar en qué consistió su participación, siendo en definitiva su condena fundada en hechos vagos e imprecisos.

Respecto a los dos primeros motivos alegados basta dar por reproducido íntegramente los razonamientos ya expuestos en el estudio de los recursos de apelación interpuestos por los acusados Teodulfo y Jose Miguel , a lo que únicamente cabe añadir que la consecución del fin previsto por la cooperativa obviamente no excluye por sí mismo y convierte en legítimo toda la actuación examinada de los acusados ya que el perjuicio a ésta no exige necesariamente el vacío del patrimonio social sino como se ha explicitado en el precedente fundamento de derecho un perjuicio en este.

En cuanto a la participación de Clemencia , y partiendo del factum de la recurrida resulta clara toda vez que en éste se expresa 'Para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por Gestalmí, S.L. frente a los vendedores, el acusado Jose Miguel , se puso de acuerdo con los también acusados Teodulfo y Clemencia , Presidente y Secretaria, respectivamente, del consejo Rector de modo que trasladarían a esta cooperativa las obligaciones de Gestalmí S.L. con el consiguiente perjuicio para el resto de los cooperativistas..' 'Para llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Mursiyya se simuló la existencia de una deuda de 270.000 euros a favor de Gestalmí SL y se otorgó escritura pública de 22 de marzo de 2007 por los acusados Teodulfo y Jose Miguel , en representación de Mursiyya y de Gestalmí S.L. respectivamente, por la que se adjudicaban a la segunda tres pisos, tres plazas de garaje y tres trasteros del EDIFICIO000 ...Se adjunta a la escritura una certificación de la secretaria del Consejo Rector de la cooperativa, Clemencia , en la que se hacía referencia a una supuesta Junta de 16 de diciembre de 2004 por la que el consejo rector de esta cooperativa (integrado por los citados Teodulfo , Belinda , Clemencia y Enriqueta ) había adoptado el acuerdo de reconocer una deuda frente a GESTALMÍ, S.L. por importe de 270.000 euros y de adjudicar las citadas unidades de obra'.

Del antecedente de hechos probados se desprende claramente la participación en ellos de la acusada tanto por la emisión de la certificación de la Asamblea General Extraordinaria del día 27 de enero de 2003 (obrante al folio 583) por la que Mursiyya se compromete a cumplir la contraprestación asumida por Gestalmí en la adquisición de las fincas a la familia Cornelio como en la certificación de la supuesta reunión del Consejo Rector de 16 de diciembre de 2004 (folio 346) por la que se reconocía una deuda a favor de Gestalmí de 270.000 euros y se acordaba satisfacerla mediante la entrega de las tres viviendas, de modo que el conocimiento de la acusada a cerca de los negocios efectuados por los coacusados y del contenido exacto de éstos en claro perjuicio de la cooperativa era evidente sin que en su declaración en el acto del juicio oral haya dado una explicación mínimamente razonable como alternativa a la existencia de dichas certificaciones.

CUARTO.-RECURSO DE Herminia , Abilio , Lucía Y Aquilino .

Primero.- Se alzan en este escrito los recurrentes contra la sentencia de instancia alegando en primer lugar una errónea valoración desde el punto de vista jurídico en cuanto a la operación recogida en el fundamento de derecho tercero de aquélla, por entender que siendo los hechos tal y como se recogen en el factum de la recurrida éstos también se subsumen en el tipo examinado. En segundo lugar impugna igualmente la absolución efectuada respecto a Belinda y Enriqueta y ello en base a que ambas pertenecen al Consejo Rector de la cooperativa y a que mantienen vínculos familiares con el resto de implicados. Se alega igualmente la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y finalmente y en cuanto a la cuantía de la responsabilidad civil, y en consonancia con su primer motivo de impugnación entiende también debe quedar incluida no solo el valor de los dos áticos que no debieron ser entregados sino el del conjunto de los cuatro que ascienden a un total de 912.648 euros. Respecto de la segunda operación fraudulenta impugna la deducción efectuada en la sentencia de instancia del 10 % como comisión a favor de Gestalmí ya que de un lado no puede fijarse remuneración por actividad delictiva y de otro lado la propia sentencia declara probado que el acusado Jose Miguel a través de Gestalmí, S.L. y Cysegest S.L. cobró por sus labores de gestión la cantidad de 243.971,08 euros, por lo que si se efectuó labor de intermediación esta ya fue remunerada, de modo que por esta segunda operación la cifra abonar asciende a 618.740 euros.

Segundo.- En primer lugar debe ponerse de relieve que tanto respecto al primer como al segundo motivo del recurso se interponen contra unos pronunciamientos absolutorios. En lo que toca a los concretos pronunciamientos de la sentencia que absuelve por la primera operación examinada en su fundamento de derecho tercero y respecto a las acusadas Belinda y Enriqueta , debe ponerse de relieve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que ' El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos' .El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas ante el Juez de lo Penal, ante la falta de una expresa previsión legal al respecto.

Igualmente el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de abril de 2006 , resolviendo que constatado que el órgano judicial de apelación condenó al recurrente modificando para ello el relato fáctico de la Sentencia absolutoria de instancia, en el sentido de declarar probado que el recurrente fue autor de los hechos denunciados , yque dicha modificación tuvo su fundamento en una nueva valoración de pruebas personales que no habían sido prestadas a su presencia y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, debe concluirse, que se ha vulnerado al recurrente su derecho a un proceso con todas las garantías. Igualmente debe estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ya que, en el presente caso se constata que las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentó la Audiencia Provincial para considerar acreditada la autoría del recurrente fueron las declaraciones del acusado y las testificales, sin que las diversas pruebas documentales practicadas fueran en ningún caso esenciales en relación con este concreto elemento del tipo .En consecuencia a la doctrina expresada anteriormente, en este supuesto de apreciarse que la sentencia hubiera contenido al menos una falta de razonabilidad en la valoración de datos objetivos, hubiera procedido acordar la nulidad del juicio celebrado, sin que este Tribunal, por vía de recurso ostente facultades para la nueva valoración de pruebas personales, lo cual a su vez conllevaría la modificación del relato de hechos establecido en la sentencia.

Tercero.- Respecto al primer motivo de impugnación es lo cierto que la parte recurrente acepta la declaración de hechos probados de la recurrida pero discrepa de la calificación jurídica efectuada por el Magistrado de instancia. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, cuando se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factumpermite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria. Sin embargo en esta causa la Sala no aprecia error alguno en la valoración jurídica efectuada ya que el juzgador realiza un razonamiento exhaustivo del por qué del acuerdo celebrado entre los órganos gestores de la cooperativa con Gestalmí de fecha 17 de mayo de 2001 no se deriva un daño económicamente evaluable para aquélla razón por la cual estima la inexistencia del tipo penal. Así el juzgador de instancia estima probado el pago de 120.202,42 euros, efectuado por Gestalmí, S.L. a los propietarios de la parcela NUM010 , que se utilizó para la cooperativa, y ello mediante tres cheques de la Caja de Ahorros del Mediterráneo y de un cheque de la Caja Rural Central, todos de fecha 17 de mayo de 2001 y obrantes a los folios 89, 90, 657 y 658 de las actuaciones. Teniendo en cuenta lo anterior el magistrado de instancia razona que la adquisición a cambio de dicha contraprestación por parte de Gestalmí de dos viviendas de 120 m2 construidas en la planta de áticos, cuatro plazas de garaje y dos trasteros supuso un precio magnífico para ésta pero no obstante ello, también hubo en ese año 2001 contraprestaciones igualmente ventajosas para otros permutantes, como los cónyuges Agustín y Carmen . Lo cierto es que si bien la operación era más beneficiosa para Gestalmí, S.L. también lo es que no puede desconocerse la obviedad de que se trataba de una entidad dedicada a dicha actividad y cuya inversión debía producir lógicamente mayores beneficios que a otros particulares, por lo que formando parte la entrega de los dos áticos del acuerdo inicial pactado y que además se usó en contraprestación de adquisición de terrenos sobre los que finalmente se construyo la cooperativa no puede alcanzarse con la seguridad necesaria una convicción condenatoria sobre la misma y ello aunque, tal y como refleja el escrito de recurso dicha finca registral número NUM010 no aparezca en el acuerdo de fecha 28 de junio de 2001. En definitiva, no concurre en el presente caso falta de razonabilidad o arbitrariedad en el razonamiento dado que la conclusión a que llega el juzgador, no carece de lógica, ni se advierte la certeza derivada tras la práctica de la prueba, que resulta necesaria para la condena.

En cuanto a la absolución de Belinda y Enriqueta , se alza el recurrente invocando una errónea valoración probatoria, sobre la base de que ambas son integrantes del Consejo Rector y que mantienen vinculación personal con el resto de acusados. Tales elementos por sí solos no pueden desvirtuar los razonamientos esgrimidos por la sentencia de instancia en cuanto a la ausencia de elementos probatorios sobre el conocimiento y participación de aquéllas en las operaciones que se han calificado como delictivas, alegaciones por lo demás que no tienen la naturaleza ni las características para construir un nuevo relato fáctico en contra del que consta en aquélla y menos aún que sirvan de premisa para convertir una resolución judicial absolutoria -respecto a estas acusadas- en condenatoria, en el seno del recurso de apelación alejado de la inmediación judicial y frente a las declaraciones personales que se produjeron en el acto del juicio que ahora se revisa en esta alzada. En efecto el juicio de inferencia que realiza el magistrado de instancia, de que pese a estar presentes en algunas de las reuniones, no tuvieran conocimiento del sentido de lo acordado, no es irracional.

En suma, nuestra última jurisprudencia, que ha sido alumbrada por los fallos más recientes tanto del Tribunal Constitucional como del TEDH, ha provocado una dificultad insuperable para construir un relato de hechos probados en el que basar una condena en esta sede, al margen del principio de inmediación. En consecuencia no puede prosperar el motivo dado que no existen elementos en los hechos probados de donde deducir que tuvieran conocimiento de los hechos delictivos, fuera de los datos que puedan reflejar las actas plenarias, máxime cuando no se les imputa la obtención de lucro alguno y que por lo demás, las operaciones llevadas a cabo por los finalmente condenados puede encuadrarse en un verdadero entramado de acuerdos y negocios que no resulta ni mucho menos aparente.

Cuarto.- Entrando en el tercer motivo de apelación alegado por la recurrente ahora examinada, es preciso recordar que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009 , de 28 - 1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Descendiendo al caso enjuiciado, se incoan diligencias previas en fecha 5 de julio de 2006 dictándose auto de continuación de procedimiento abreviado en fecha 27 de marzo de 2009 y auto de apertura de juicio oral en fecha 16 de diciembre de 2011, y remitida la causa al órgano enjuiciador termina en esa instancia con sentencia de fecha 30 de junio de 2014 . La sentencia recurrida sostiene la atenuante de dilaciones indebidas en base precisamente a que han transcurrido prácticamente 8 años hasta la resolución del litigio, es por ello que, al margen del contenido de las diligencias a practicar la causa objetivamente considerada no presentaba tanta complejidad que justificara tan dilatado lapso temporal de modo que la Sala entiende que el Juez de instancia actuó correctamente en la apreciación de la atenuante ahora discutida. Lo anterior conlleva a mantener la individualización de la pena efectuada por el juez a quo al no sustentar la apelante más argumentación que la desvirtúe.

Quinto.- Resta por examinar la impugnación efectuada por la acusación particular a la cantidad a indemnizar por las operaciones consideradas en la recurrida como delictivas. Sentado en el precedente sub apartado tercero de este mismo fundamento jurídico la no condena por el acuerdo de fecha 17 de mayo de 2001 conlleva ineludiblemente la inexistencia de responsabilidad civil que pudiera derivarse del mismo.

Respecto a la responsabilidad civil fijada por la segunda operación fraudulenta estima la recurrente que no debe ser deducida en el 10% por supuesta comisión en concepto de intermediación a Gestalmí. Invoca para ello la apelante que el Sr. Jose Miguel ya cobró por sus gestiones para la cooperativa Mursiyya la cantidad de 243.971,08 euros tal y como se recoge en el antecedente de hechos probados y que por dicha razón y además por tratarse de una actividad delictiva no debe abonársele nada por dicho concepto. Sin embargo tampoco en esta cuestión la Sala advierte error manifiesto alguno que deba ser rectificado. Lo que recoge el fáctum de la recurrida es el cobro por parte del condenado Sr. Jose Miguel por su actuación como gestor de la cooperativa, mientras que en el fundamento de derecho octavo la comisión del 10% a deducir del importe de esa concreta operación lo es por la actividad de intermediación efectuada por Gestalmí, S.L. por la participación en la agrupación de fincas que se vendieron luego como paquete a la cooperativa, incluidas las propias. La parte recurrente en este punto no cuestiona en sí dicha labor de mediación efectuada por Gestalmí, razón por la cual no tratándose de los mismos conceptos a remunerar se estima correcta la deducción aplicada por el Magistrado de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Teodulfo , el recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel , el recurso de apelación interpuesto por Clemencia y el recurso de apelación interpuesto por Herminia , Abilio , Lucía y Aquilino contra la sentencia dictada en el Juicio Oral número 263/2012, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Seis de Murcia, con fecha 30 de junio de 2014 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.