Sentencia Penal Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 82/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 82/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 68/2016.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20150009967
Ponente : D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 278-
Iltmos. Señores :
Doña Rosa María Ginel Pretel .
Doña María Maravillas Barrales León .
Don Jesús Lucena González .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.-
En nombre de S.M. El Rey, visto por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Granada el Rollo de
Sala número 82/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 68/2016 del Juzgado de Instrucción
nº 7 de Granada, seguido por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida en relación con el acusado
Claudio , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1971 en Granada, hijo de Eugenio y de
Ángela , con domicilio en CALLE000 número NUM002 de Monachil (Granada), divorciado y de profesión
agente comercial empresario, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Enrique Román
Fernández y defendido por el Letrado Don Rafael Martínez de las Heras, siendo parte el MINISTERIO FISCAL
que ejercitó la acusación pública, como acusación particular Marino y Patricio representados por la
Procuradora Doña Josefa Rubia Ascasibar y defendidos por el Letrado Don José Mariano Vargas Aranda, y
Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, quien, previa deliberación, expresa el parecer
de la Sala.-
Esta sentencia se dicta, en el nombre de S.M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 18 de mayo de 2017, practicándose las pruebas que se recogen en el acta audiovisual grabada al efecto.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal solicitó el dictado de una sentencia absolutoria, como hiciera en fase de calificación provisional.-

TERCERO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos, alternativamente, como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 250.1.1 º, 250.1.5 º y 250.1.6º CP , ó, de apropiación indebida del artículo 252, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera al acusado las penas de, por el delito de estafa, 6 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 100 euros, y por el delito de apropiación indebida 6 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 100 euros, y el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Subsidiariamente entendió concurría un delito de doble venta tipificado en el artículo 251 CP , solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión. En concepto de responsabilidad civil solicitó que Claudio indemnizara a Marino en la cantidad de 65.075,50 euros, más los intereses desde la entrega de dicho dinero, y a Patricio en la cantidad de 65.075,50 euros, más los intereses desde la entrega de dicho dinero.-

CUARTO.- La defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución del acusado, con declaración de las costas de oficio.- - HECHOS PROBADOS - El día 1 de octubre de 2006 se celebró contrato privado de compraventa en la inmobiliaria INMOSEG GRANADA S.L., constituida el día 4 de abril de 2006, de la que era administrador único Arsenio , estando éste presente, entre Claudio actuando en nombre y representación de la entidad 'BALFRAN 2014 S.L.' como vendedor y Marino como comprador, que es titular del 100% de una vivienda unifamiliar que consta de planta NUM003 y planta NUM004 en la CALLE001 número NUM005 de Santa Fe, personas que se conocían de antes por dedicarse al mismo sector del café, que tenía por objeto la vivienda número 1 del nivel 0, de 57,31 metros cuadrados y útiles de 43,75 metros cuadrados, y la cochera número 30, objeto que se iba a construir sobre un solar en el término municipal de Monachil (Granada) propiedad de la primera donde se dijo se iba a construir un edificio de 61 viviendas, aparcamientos y trasteros según proyecto, autorizándose a la vendedora para la constitución de cargas sobre lo vendido, incluidas hipotecas, siempre que tuvieran por finalidad la construcción del objeto del contrato. Se pactó un precio de 65.075,50 euros, sin inclusión del I.V.A., pactándose que se pagaría en el momento de la firma del contrato 8.171,22 euros en metálico a la vendedora. Se pactó que se pagaran otros 8.400 euros el día 15 de enero de 2007 en efectivo, 12.600 euros en 9 efectos mensuales domiciliados de vencimientos 15 de febrero de 2007 y sucesivos por importe de 1.400 euros, pactándose igualmente que se pagaría el resto del precio, 40.459,56 euros mediante subrogación en el momento de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación por el comprador en las obligaciones hipotecarias. Se pactó un plazo de entrega de 18 meses desde la firma del contrato, con prórroga de 6 meses, y a partir de ese momento se penalizaría a la vendedora con 1.000 euros mensuales hasta la entrega. Se pactó que obtenida la licencia de primera ocupación la vendedora requeriría a la compradora con diez días de antelación para el otorgamiento de la escritura, que se produciría ante el Notario que eligiera la compradora, facultándose recíprocamente las partes conforme al artículo 1279 del Código Civil para exigir el otorgamiento de la escritura. Se pactó que el comprador tendrá derecho a vender dicha vivienda antes del otorgamiento de la escritura respetando el contrato. No se garantizó la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Por Marino se libró un cheque fechado 6 de octubre de 2006 por importe de 8.171,22 euros a pagar a la vendedora BALFRAN 2014 S.L..

Por Marino se libró un cheque fechado 20 de octubre de 2006, por importe de 20.417 euros, a pagar a Arsenio .

La vivienda número NUM002 del nivel 0 referida es titularidad de Rosario y Juan Alberto con carácter ganancial en virtud de escritura de compraventa otorgada el día 30 de enero de 2014. La cochera número NUM006 es titularidad de la entidad CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. en virtud de escritura de aportación de día 27 de diciembre de 2012.

El día 1 de octubre de 2006 se celebró contrato privado de compraventa, en la misma inmobiliaria en la que se firmó el anterior, entre Claudio actuando en nombre y representación de la entidad 'BALFRAN 2014 S.L.' como vendedor y Patricio como comprador, que tenía por objeto la vivienda número NUM007 del nivel 0, de 50,62 metros cuadrados y útiles de 39,10 metros cuadrados, y la cochera número NUM001 , objeto que se iba a construir sobre un solar en el término municipal de Monachil (Granada) propiedad de la primera donde se dijo se iba a construir un edificio de 61 viviendas, aparcamientos y trasteros según proyecto, autorizándose a la vendedora para la constitución de cargas sobre lo vendido, incluidas hipotecas, siempre que tuvieran por finalidad la construcción del objeto del contrato. Se pactó un precio de 65.075,50 euros, sin inclusión del I.V.A., del que se pagaría en el momento de la firma del contrato 8.171,22 euros en metálico a la vendedora. Se pactó que se pagaran otros 8.400 euros el día 15 de enero de 2007 en efectivo, 12.600 euros en 9 efectos mensuales domiciliados de vencimientos 15 de febrero de 2007 y sucesivos por importe de 1.400 euros, pactándose igualmente que se pagaría el resto del precio, 40.459,56 euros mediante subrogación en el momento de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación por el comprador en las obligaciones hipotecarias. Se pactó un plazo de entrega de 18 meses desde la firma del contrato, con prórroga de 6 meses, y a partir de ese momento se penalizaría a la vendedora con 1.000 euros mensuales hasta la entrega. Se pactó que obtenida la licencia de primera ocupación la vendedora requeriría a la compradora con diez días de antelación para el otorgamiento de la escritura, que se produciría ante el Notario que eligiera la compradora, facultándose recíprocamente las partes conforme al artículo 1279 del Código Civil para exigir el otorgamiento de la escritura. Se pactó que el comprador tendrá derecho a vender dicha vivienda antes del otorgamiento de la escritura respetando el contrato. No se garantizó la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Patricio pagó 8.171,22 euros en metálico a la vendedora en concepto de pago de parte del precio, en el momento de la firma del contrato.

Patricio emitió una letra de cambio con fecha de vencimiento 15 de enero de 2007 por importe de 8400 euros. También realizó diversos pagos por importes cada uno de 1.400 euros a INMOSEG GRANADA S.L..

La vivienda número NUM007 del nivel 0 es titularidad en su integridad de CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. en virtud de escritura de aportación de día 27 de diciembre de 2012.

Que el vendedor constituyó préstamo hipotecario por importe de 4.842.745,13 euros, garantizado con el total de lo construido, con la entidad Caja Sur, que dio lugar a un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El 24 de noviembre de 2009 en sesión extraordinaria de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Monachil se acordó conceder a UTE BALFRAN 2014 S.L. Y PROMOCIONES Y DESARROLLOS PUNTA SUR S.L. licencia de primera ocupación para edificio de viviendas, aparcamientos y trasteros sito en la calle Huenes de Monachil, correspondiente al objeto de los contratos referidos.

Ninguno de los contratantes, ni vendedor ni compradores, se compelió para elevar a público los contratos privados.

La denuncia en relación con tales hechos se interpuso el día 19 de febrero de 2015, dictándose Auto por el que se acuerda la incoación de procedimiento de Diligencias Previas el mismo día.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se planteó la posibilidad de concurrencia de prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, apreciable incluso de oficio, dejándose la resolución de la cuestión para este trámite de dictado de sentencia, ya que necesario resultaba tanto la práctica de la prueba, como su valoración.

Los invocados delitos de estafa y apropiación indebida, estarían prescritos. No concurre como se dirá en los supuestos delitos de estafa y apropiación indebida denunciados, ninguna de las circunstancias objeto de acusación, referidas en los artículos 250.1.1 º, 250.1.5 º y 250.1.6º CP . Tales delitos, en las supuestas fechas de consumación, 1 de octubre de 2006, tenían aparejadas unas penas en abstracto de seis meses a tres años de prisión ( artículos 248 , 249 y 252 CP entonces vigentes), siendo penas menos graves ( artículo 33 CP ), prescribiendo en plazo de tres años ( artículo 131 CP ). A la fecha de interposición de la denuncia, 19 de febrero de 2015, estaban prescritos. No obstante, y como se analizará, a efectos meramente dialécticos, aun cuando se entendiera que no están prescritos, no concurren los requisitos necesarios para su punición.

Tampoco concurre como se verá, delito de doble venta introducido por la acusación particular en trámite de calificación definitiva.-

SEGUNDO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas. El ejercicio de esa facultad, que no se justifica en sí misma, exige, para no caer en arbitrariedad, un proceso intelectual razonable y razonado, un juicio de inferencia, que llevará a una conclusión válida si existe una engarce claro, preciso, unívoco y cierto entre aquello que ha sido analizado (pruebas directas e indicios) y la conclusión obtenida. Así pues, consideramos que habrán de ser rechazadas en el iter valorativo formal las meras sensaciones e impresiones, que carezcan de apoyo en corroboraciones objetivas; y aquellas conclusiones que se obtengan a partir de indicios de los que pudieren deducirse, razonablemente diferentes soluciones o alternativas, unas perjudiciales para el acusado y otras, por el contrario, favorables, supuesto en que se abre el camino de una conjetura errónea. En tales casos, bien debieran ser apartadas del proceso valorativo por obligado tributo al artículo 24.2 de la Constitución bien valoradas en la forma más favorable al derecho fundamental proclamado en el precepto citado, y, de existir duda razonable, se impondrá la aplicación del principio general del derecho in dubio pro reo y la inherente conclusión absolutoria.

Y es que el principio general del 'favor rei ', inspirador del proceso penal moderno, tiene como manifestaciones concretas la presunción de inocencia y el ' in dubio pro reo ', sin embargo, entre ambos existe una diferencia sustancial, se desenvuelven en planos distintos, el primero en un ámbito constitucional y el segundo en uno procesal, de manera que éste solo entrará en juego cuando una vez practicada la prueba en fase de plenario su resultado no consiga desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza todo justiciable.-

TERCERO.- En consecuencia el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. Los acusados gozan del principio general del derecho favor rei en sus dos vertientes: a) presunción de que es inocente y b) in dubio pro reo . Luego en este caso el artículo 24 de la Constitución Española surte todos sus efectos ante la falta de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación lo que lleva inexorablemente a considerar no enervada la presunción de inocencia de que goza les garantiza el precepto constitucional mencionado.

Los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de estafa del artículo 250 del Código Penal , en lo que respecta a la actuación del acusado.

Conforme a criterio general, para poder condenar por delito de estafa genérica tipificada en el artículo 248 CP se requiere, cumulativamente, un engaño precedente o concurrente, que dicho engaño sea bastante, generando un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), estableciéndose esa suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, que el engaño cause un error esencial en el sujeto pasivo, que exista un acto de disposición patrimonial que origine perjuicio, la concurrencia de dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo, y la necesaria relación de causalidad, nexo causal o naturalístico, entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, una situación de error producida por el engaño del sujeto activo. Falta el primero de los requisitos necesarios para la existencia de esta infracción penal, el engaño. No se utilizó ninguna maquinación por parte del vendedor para mover la voluntad de los compradores en orden a pagar cada uno los 8.171,22 euros que se declaran probados. El objeto de la compraventa se construyó, y en un plazo razonable, estaba a disposición de los compradores, ningún obstáculo existía para el otorgamiento de la escritura pública como modo de adquisición de la propiedad, reuniéndose el título previo, y tal 'modo' de transmisión ( artículos 609 , 1095 , 1258 , 1261 , 1445 y 1462 y ss. todos del CC ), y si no se hizo, fue al memos debido a la desidia de los propios compradores, quienes no hicieron uso de las facultades contractuales y legales contenidas en el artículo 1279 del Código Civil . Nada tiene que ver el precepto invocado por la acusación, artículo 1504 CC .

Declara el acusado que se llamó por teléfono a los compradores para el otorgamiento de la escritura, y que a los que no se pudo localizar se les envió un burofax, versión que es corroborada por los testigos Carlos José y Juan Ignacio , empleados de la entidad vendedora, declarando incluso el segundo que él escrituró un piso comprado por el mismo, habiendo manifestado la defensa a lo largo del procedimiento que no ha encontrado documentación, por el tiempo transcurrido, sobre tales extremos, y, aunque parece y resulta creíble al Tribunal dicha afirmación, de existencia de llamadas y burofax en su caso, a la vista de la fecha de la concesión de licencia, y del hecho cierto del otorgamiento de escrituras de venta, no puede darse por probado tal extremo de manera categórica. Sólo muchos años después, muestran interés los ahora acusadores particulares por lo en su día comprado. Las cantidades que se declaran probadas entregadas a Arsenio , por sí o como administrador único de la inmobiliaria INMOSEG GRANADA S.L., no puede entenderse, bajo ningún concepto, pagadas al acusado vendedor Claudio actuando en nombre y representación de la entidad 'BALFRAN 2014 S.L.'. El acusado ofrece explicación satisfactoria en acto de juicio oral, al ser interrogado, sobre el motivo de haber declarado en fase de instrucción que cobró las cantidades que aparecen en el contrato, más allá de los 8.171,22 euros por comprador que reconoce haber percibido, y del resto de la prueba practicada se concluye que dicha explicación resulta verosímil y creíble. Señala en tal sentido el artículo 1162 CC al referirse al pago como forma de extinción de las obligaciones, que, para que produzca tal efecto extintivo, ' El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre .'. No consta ni que Arsenio estuviera autorizado para recibir pagos por cuenta de la vendedora, ni que los pagos que pudiera recibir fueran entregados al acusado, no constando si quiera la causa civil o mercantil de tales pagos, si se debían a relaciones internas de Marino y Patricio con el mismo, o a otros motivos.

Siguiendo con el delito de estafa, en ningún caso concurrirían las agravaciones, contenidas en el artículo 250 CP , que se pretenden, ni en relación con la estafa ni en relación con la apropiación indebida.

El motivo de agravación de la pena en el delito de estafa cuando de vivienda se trata, contenida en el artículo 250.1.1º del Código Penal , que se refiere también a cosas de primera necesidad y otros bienes de reconocida utilidad social, siendo de cargo de la acusación su alegación y cumplida prueba, ha de ser objeto de una interpretación estricta, y se justifica por tratarse precisamente la vivienda de un bien de reconocida utilidad social, en relación directa con el uso que se hace de la misma, reconociéndose constitucionalmente el derecho a una vivienda digna ( artículo 47 de la Constitución ), por lo que sólo procederá la agravación cuando la estafa recaiga sobre vivienda que se destine a uso propio como lugar de residencia de la persona engañada, donde pretende establecer su domicilio, la primera o única residencia, pues sólo esta vivienda, y no la segunda o sucesivas viviendas, o las adquiridas por recreación o como inversión, podrá ser considerada de primera necesidad y de reconocida utilidad social, merecedora de protección constitucional y en relación directa con la misma, de protección penal, justificadora además de la agravación no resultando posible ni una interpretación extensiva ni analógica de la agravación en relación con ello ( artículo 4 del Código Penal ). ( TS Sala 2ª SS 764/2013 de 14 de octubre , 63/2015 de 18 de febrero y 683/2016 de 26 de julio entre otras). No sólo es que las dimensiones de lo adquirido hagan dudar de tal destino a vivienda, sino que las meras afirmaciones de los acusadores, habiendo uno de ellos declarado que la vivienda era para su hijo, no pueden, por sí mismas, servir para dar por probado tal destino motivador de la agravación de la pena, constando por lo demás que Marino es propietario de la vivienda que se declara probada. Con ello no se quiere dejar traslucir que lo comprado tuviera por destino la especulación, sino sólo que no concurriría en ningún caso la circunstancia de vivienda.

A la vista de lo declarado probado, nunca el valor de la defraudación superaría los 50.000 euros.

El TS (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio , 740/2014 de 10 de febrero , 894/2014 de 22 de diciembre o 45/15 de 3 de febrero ) subraya la necesidad de ponderar cuidadosa y restrictivamente la aplicación de la agravación pretendida de abuso de confianza, que contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, o en los supuestos de estafa, definida por el engaño, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, inherente al propio delito y subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La STS de 21 de mayo de 2015 abunda en esta teoría al precisar que 'hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem, ha de concurrir un atropello a la fidelidad con la que se contaba, al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( TS 2ª S 371/2008 de 19 de junio ) . El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y estafa, y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre ). Nada consta más allá de dedicarse previamente a la celebración del contrato el acusado y uno de los acusadores al mismo sector del café.-

CUARTO.- No existe tampoco delito de apropiación indebida.

La jurisprudencia del TS Sala II viene rechazando el argumento de que el contrato de compraventa no puede sustentar un delito de apropiación indebida en cuanto no produce la obligación de entregar o devolver la cosa recibida. Así, en la Sentencia 10/2014, de 21 de enero , se refiere a ese argumento y se señala que la Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de destinar el dinero obtenido a los fines para los que se entregó. Y se recuerda lo declarado en la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre , en la que se apreció el delito de apropiación indebida por no destinar el vendedor parte del dinero obtenido al fin que se había estipulado. Y en la Sentencia 99/2011, de 25 de febrero , se dice que la Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el artículo 252 CP . Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el artículo 252 CP .

Cierto es que en el caso se ha incumplido la Ley 57/1968 en las entregas anticipadas para la construcción de viviendas. La Ley 57/1968 de 27 de julio reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), establece en su artículo 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. Mas, el incumplimiento de tal obligación legal no puede conllevar de manera automática, por mero formalismo, la comisión de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción. Habrá de probarse 'el no destino' a lo pactado, a la construcción, con constitución de patrimonio separado y protegido con garantías de devolución. Y, en el caso, a la vista de lo declarado probado, es lo cierto que lo entregado se destinó a la construcción. No puede existir tal delito. El dato del incumplimiento de las exigencias de la ley 38/1999, se convierte en un incumplimiento, como ha dicho el Tribunal Supremo en otras ocasiones, desde luego no disculpable, pero de alcance meramente formal en el caso, visto el completo cumplimiento de la obligación de construir, con no otorgamiento de escritura pública en las circunstancias expuestas, habiéndose dado al dinero entregado el destino pactado.-

QUINTO.- No existe delito de estafa impropia en su modalidad de doble venta, objeto de acusación por la acusación particular en trámite de calificación definitiva.

El supuesto típico descrito en el artículo 251.2 del Código Penal presenta ciertas similitudes con la venida en llamar 'doble venta civil', con la que presenta serias similitudes, hasta tal punto, que se acaba concluyendo que el precepto penal tipifica incumplimientos, ilícitos civiles. Rige en nuestro sistema la teoría del título y el modo como se ha anticipado ( artículos 609 y 1095 del Código Civil ) como forma de adquisición de la propiedad, sirviendo el título para la perfección del contrato, por el mero consentimiento, con objeto cierto y causa de la obligación ( artículos 1258 y 1261, ambos CC ), título que necesita del modo, esto es, la tradición o entrega, real o instrumental ( artículos 1445 y 1462 y ss. todos del CC ), para la adquisición de la propiedad, complicándose la cuestión en cuanto a los mecanismos de protección, registral y extra registral, de esa propiedad. En relación con lo dicho, y la necesidad de entrega, obligación del vendedor, para la adquisición de la propiedad, señala el artículo 1462 CC que ' Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario .', previéndose en la legislación civil la existencia, con efectos en principio meramente civiles, de doble venta, refiriéndose expresamente a ello el artículo 1473 CC , al establecer ' Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe .'.

Y es que rigiéndose nuestro sistema por la teoría del título y el modo referida, es lo cierto que, en puridad, y en términos puramente civiles, mientras no exista entrega, ' traditio ', el vendedor seguirá siendo ' dominus' , dueño de la cosa, y podrá obligarse a entregarla cuantas veces desee, y con quienes tenga por conveniente, si bien, en tales supuestos, cometería en principio un ilícito meramente civil, y con trascendencia exclusiva en dicha jurisdicción, no en la penal.

Frente a lo anterior, se alzó la idea de la necesaria protección de los 'compradores', que no adquirentes, esto es, de quienes se obligaban ( artículos 1262 y 1278, ambos CC ) a cambio de la esperada 'entrega' de la cosa, a la que también resulta obligado el vendedor ( artículo 1274 CC ). Y es que el vendedor que se obliga con varios a la entrega, en realidad, y olvidando la posición estricta y puramente civilista, en realidad lo que hace es ' fingirse dueño ' de lo que ya no le pertenece, por haberse obligado a la entrega con un primer contratante comprador en expectativa de entrega o traditio ( artículos 1450 y 1473, ambos CC ), consumándose entonces la estafa en su modalidad de 'doble venta'.

De todo ello se deduce que constituyen requisitos necesarios para la punición de la doble venta como delito ( TS 2ª S 209/2012 de 23 de marzo ): -la existencia de una primitiva enajenación sin transmisión, -que sobre la misma cosa primitivamente enajenada y no transmitida, el mismo enajenador se comprometa con otro a una segunda enajenación, -que se cause un perjuicio a otro, que bien puede ser el primer adquirente o el segundo, posición de perjudicado que dependerá de los resultados de la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1473 CC , siendo perjudicados los que no adquieran la titularidad del bien, -que el responsable actúe con dolo, con conciencia de la concurrencia de los requisitos anteriores, y con voluntad de que concurran, con causación del perjuicio.

No concurren los requisitos en el caso. Ya en los contratos privados de compraventa se facultó expresamente al vendedor a constituir cargas e hipotecas, que fue lo que aconteció, concediéndose a los compradores expresas facultades de subrogación en dichas cargas. No se otorgó escritura pública de compraventa, no se llevó a la práctica el ' modo ', en los términos declarados probados, no exigiendo dicho otorgamiento los compradores, y por ello no existió transmisión. Luego se ejecutó por la entidad financiera la garantía pactada.-

SEXTO.- No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.- SÉPTIMO.- La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal ) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos del Código Penal , no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, a salvo los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles, casos en los que tampoco cabrá pronunciamiento en materia civil.- OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C.P . a ' contrario sens u' y artículo 240 LECr , las costas han de ser declaradas de oficio, como solicita el Letrado de la defensa.- Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos a Claudio de los delitos de estafa, apropiación indebida y estafa impropia en su modalidad de doble venta por los que había sido acusado.- Declaramos de oficio las costas causadas.- Acordamos el levantamiento de cualquier medida cautelar que pudiere haber sido adoptada en este procedimiento.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación, a prepararse ante este tribunal en el término señalado en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.-