Sentencia Penal Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 73/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00278/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0276904

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000073 /2017

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Oscar , MINISTERIO FISCAL .

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA,

Abogado/a: D/Dª MANUEL VILLALBA LOPEZ,

Recurrido: Rubén

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

Abogado/a: D/Dª JOSÉ-MIGUEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 73/17

SECCION SEGUNDA PA 355/15

MURCIA PENAL-2 MURCIA

S E N T E N C I A N º 2 7 8 / 2 0 1 7

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Jaime Bardají García

Dña. María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 355/15, en causa seguida por delito de robo con violencia, lesiones y amenazas, contra Rubén .

Han intervenido Rubén representado por el Procurador Sr. Artero Moreno y defendido por el Letrado Sr. Hernández Hernandez, como recurrido, y como recurrentes , el Ministerio Fiscal y Oscar representado por el Procurador Sr. Martínez García y defendido por el Letrado Sr.. Villalba López.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº Dos de Murcia dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 22 de diciembre de 2016 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que el acusado D. Rubén , mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 .1986, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales, al constar ejecutoriamente condenado entre otras, por sentencia firme de fecha 7-6-06 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia por dos delitos de robo con violencia a dos años de prisión por cada un suspendidas 11-4-07 por tiempo de 4 años, y por sentencia firme de fecha16.05.2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº dos de Murcia por dos delitos de lesiones, a penas de multa, sustituidas por responsabilidad personal subsidiaria en fecha 16.05.2013 , sobre las 21:00 horas del día 3 de agosto de 2013, cuando D. Oscar se encontraba en la cafetería Bóveda de Zarandona, en compañía de D. Alvaro , se aproximo al primero y le dijo ' te voy a retorcer el cuello, que vas hablando por ahí, voy a mandar a alguien para que te pegue', que a continuación el Sr. Alvaro intervino para tranquilizar la situación y D. Rubén se marcho del establecimiento.

Aproximadamente, media hora más tarde, al salir D. Oscar de la cafetería Bóveda, D. Rubén le abordo, golpeándole.

A consecuencia de los golpes, Oscar sufrió contusión dorso lumbar y dolor en codo y rodillas, precisando para su curación una sola asistencia facultativa y siendo el tiempo de curación 8 días con incapacidad el primero de ellos.

No resulta acreditado y así se declara que tras la agresión. D. Rubén sustrajera a D. Oscar 450 € en efectivo y un reloj y una esclava de oro que portaba y que han sido tasados en 700 €. .'

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a D. Rubén como autor penalmente responsable de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de cuarenta días de multa con una cuota diaria de cuatro euros, lo que hace un total de 160 días de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prohibición de aproximarse a D. Oscar , a distancia inferior a 150 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicarse con el por cualquier medio en ambos casos por tiempo de seis meses y costas, debiendo indemnizar a . Oscar en la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas. '

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Oscar se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 73/17, señalándose el día 27 de junio de 2017, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-Se rodea de censura impugnatoria la sentencia de instancia que condena al acusado por una falta de lesiones del art. 617.1 C.P ., a través de paralelas y contrapuestas impugnaciones que formalizan, la acusación particular, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y su sustitución por otra que condene al acusado por un delito de lesiones o, subsidiariamente, 'que deslinde la condena entre la falta de lesiones y amenazas, aumentando la responsabilidad civil en los términos interesados'.

Por su parte, el Mº Fiscal con el recurso que promueve invoca la D.T. 4ª de la L.O. 1/2015 , para solicitar que se deje sin efecto la condena y se mantenga la responsabilidad civil. El acusado solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Dos son, los motivos con los que la acusación particular construye su impugnación: indebida aplicación del art. 620.2 CP . cuando en el presente caso concurren los elementos que caracterizan el tipo de amenazas (169.2 C.P.), y el de lesiones ( art. 147.1 C.P .), entendiendo que no hay unidad de acto, que el acusado vierte la amenaza en el interior del local y, una vez que cesa la situación hostigadora, tras un dilatado espacio temporal, cumple su amenaza de forma efectiva.

El segundo motivo se dirige a postular que la agresión o lesión dolosa sea resarcida de forma más severa.

Va a adelantarse ya que ninguno de estos motivos merecen ser estimados, y, por el contrario, va a ser acogido el recurso del Mº Fiscal, lo que dispensaría ya de examinar el recurso que promueve el perjudicado.

Ello no obstante, ha de principiarse por recordar que el estudio de un motivo por indebida, aplicación e inaplicación de precepto penal sustantivo, pasa por un absoluto respeto a los hechos probados, presupuesto que el recurrente no cumple.

Se denuncia indebida aplicación del art. 620.2 C.P ., cuando lo cierto es que la sentencia sanciona y aplica el art. 617.1 C.P .

Contempla la sentencia, con depurada técnica, una hipótesis de progresión delictiva y atiende con acierto al resultado final.

La calificación no puede ser también más certera, en presencia de un informe forense del todo concluyente, al precisar que la sanidad sólo requirió de una sola asistencia facultativa y la respuesta resarcitoria es tan correcta como ecuánime, al conceder 70 € por día impeditivo y 40 por día no impeditivo, aplicando de forma orientativa el Baremo de tráfico, incrementado por el carácter doloso de las lesiones.

TERCERO.-Ha de invocarse también la conocida doctrina constitucional limitadora de las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias al margen de la inmediación. El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamiento del TC.

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama 'ex novo' la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Ello es perfectamente aplicable también a supuestos en los que, como aquí sucede, se propugna una agravación de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Sostiene el recurso del Mº Fiscal que la acción penal para la persecución de la infracción ha de estimarse decaída por imperativo de la ley, con arreglo a lo dispuesto en la Disp. Transitoria 4ª, cuyo párrafo 2º limita el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidad civil y costas, disposición que reputa infringida por la sentencia de instancia, y que establece como pauta inexcusable para el ejercicio de la acción la previa denuncia del agraviado como requisito de perseguibilidad.

Comenzando por este último aspecto, no cabe duda que la jurisprudencia somete ahora esta clase de infracciones al régimen de denuncia previa, como presupuesto de perseguibilidad.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha interpretado el alcance del apartado dos de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica el Código Penal. De conformidad con dicha interpretación, esta norma, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 3/1989, de 21 de junio , equipara, en este régimen transitorio, las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de que en los procesos en tramitación recaiga condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si este no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar.

Se confirma de esta forma lo establecido con anterioridad por la propia Sala de lo Penal en sentencia núm. 108/2015, de 10 de noviembre .

QUINTO.- La reforma de 2015 acomete la modificación de los dos apartados con que contaba la redacción anterior del art. 147 C.P .

El tratamiento médico o quirúrgico, tradicional criterio objetivo de naturaleza clínica, sigue siendo exigible y es requerido para alcanzar la sanidad. Debe trascender la primera asistencia facultativa, y ha de tratarse de un acto médico, separado y diferenciado de las simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Sin embargo, para el ejercicio de la función normofiláctica atribuida al tribunal de apelación, lo que de veras importa para una correcta decisión de los recursos es la desaparición de las faltas como categoría de infracciones, que adviene con esa reforma. En virtud de ello, se suprime el pf. 2º que contenía el apartado 1, y que sancionaba con la misma pena (prisión de 6 meses a 3 años), a quien en el plazo de 1 año realizase 4 veces la acción descrita en el art. 617, esto es, a quien cometiese una falta de lesiones.

Es desde luego inobjetable que en la actual redacción, la mayor parte de las faltas pasan a ser sancionadas como delitos leves.

Ello sucede con la antigua falta de lesiones del art. 617.1, sancionada en el texto anterior con pena de localización permanente de 6 a 12 días o multa de 1 a 2 meses, a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no definida como delito. La conducta así descrita pasa ahora a configurarse como delito leve, incluyéndose en el apdo. 2º del art. 147.

Ello no obstante, aunque se tipifican los mismos hechos, la modificación no se reduce a un simple cambio nominal de falta a delito leve. El cambio de categoría comporta también un indudable endurecimiento punitivo, al desaparecer la pena de localización permanente y experimentar también un sensible incremento el límite superior de la pena de multa, que pasa a ser de 3 meses. Y a ello ha de agregarse la agravación adicional que representa un superior plazo de prescripción y el estigma de los antecedentes. (aunque carezcan de relevancia para apreciar reincidencia: art. 22.8ª)

SEXTO.-Los hechos tienen lugar el 3 de agosto de 2013.

Al tiempo de su acaecimiento integraban la falta del art. 617.1 C.P .

Al haber sobrevenido un fenómeno despenalizador, no puede incriminarse esa conducta con arreglo a una norma derogada.

Y su traslación a un orden punitivo superior ha de afrontar un valladar constitucional inexpugnable.

Garantías supra-legales contenidas en las altas promesas constitucionales enunciadas en los arts. 9.3 y 25.1 C .E., recomiendan concluir el examen del recurso desde una perspectiva atenta al principio de legalidad y al de irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables, vertientes de garantías que no han de ver cegados sus cauces por obstáculos hermenéuticos.

La reforma de la L.O. 1/2015, tiene alcance abrogatorio, en cuanto supone la derogación completa del Libro III del Código Penal, de forma que desaparece la infracción penal constitutiva de falta.

Su subsistencia aplicativa cuando, al tiempo del enjuiciamiento, se ha producido su derogación, carece de cobertura normativa.

Y su desplazamiento y ubicación a un rango punitivo superior, conculca el principio de irretroactividad de disposiciones desfavorables. ( art. 2 C.P .).

Imperativo resulta en todo caso, un pronunciamiento absolutorio, al haber quedado despenalizada la conducta enjuiciada con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, a través de una reforma orientada en este punto por el principio de intervención mínima y el afán de facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores en atención a su escasa trascendencia social.

La disposición derogatoria única abroga el Libro III C.P.

La consideración del sistema punitivo como última ratio determina que en la esfera penal deban incardinarse a partir de ahora solamente los supuestos graves o relativamente graves de lesiones, acabando con el sistema dualista.

La conducta, en su modalidad de falta, está despenalizada.

Su traslación a un orden punitivo superior (delito leve) conculca el principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras desfavorables ( art. 2 CP ).

SÉPTIMO.-Las costas de estos recursos se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez García en nombre y representación de Oscar y acogiendo el promovido por el Mº Fiscal, contra sentencia de fecha 12/12/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, REVOCAMOS dicha resolución para, en su lugar, absolver libremente a Rubén , de la infracción por la que viene sancionado, manteniendo el pronunciamiento resarcitorio, y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.