Sentencia Penal Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 95/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2015-0007346
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000095/2017- TRAMITE-MJ2 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000146/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. José Mª Merlos Fernández
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000278/2018
En Alicante a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público , el pasado día 20/9/18, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de
esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera instancia
e Instrucción nº3 de ELDA, por delito contra la SALUD PÚBLICA, contra el acusado:
Encarna con DNI NUM000 , hija de Justiniano y de Filomena , nacida el NUM001 /1982, natural de
Elda, y vecina de Elda, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador JAVIER EMILIO
GOMEZ GRAS y defendida por el Letrado FRANCISCO MIGUEL GALIANA BOTELLA;
Rafael con DNI NUM002 hijo de Samuel y de Noelia , nacido el NUM003 /1978, natural de Argentina,
y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador JAVIER EMILIO
GOMEZ GRAS y defendido por el Antonio José Montenegro Compañ, en sustitución de la Letrada AYNARIA
NAVARRO JUAN;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan
Ignacio Hernández Muñoz, Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS GOMEZ-ANGULO
RODRIGUEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1162/15 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de ELDA instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000146/2016, en el que fueron acusados Encarna y Rafael por delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000095/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art.368.1º inciso primero del Código Penal, en su modalidad atenuada del párrafo segundo, de cuyo delito consideró autores a Encarna y Rafael , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dichos acusados la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y MULTA del tanto, DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (289,07€) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada, y al pago de las costas por mitad debiéndose acordar el decomiso de lo intervenido (dinero) conforme al art. 374 del CP.



TERCERO.- La DEFENSA de Encarna mostró su plena conformidad con la calificación y petición de condena del Ministerio Fiscal, en tanto la del otro acusado, en igual tramite solicitó la libre absolución.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Son acusados en la presente causa Encarna Y Rafael , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, residentes en la localidad de Elda en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM004 - NUM005 .

Ante la sospecha, por quejas vecinales, de que en dicho domicilio se pudiera estar traficando con sustancias tóxicas se establecieron diversas vigilancias y seguimientos entre enero y octubre de 2015 dando como resultado: Que sobre las 22:30 horas del día 17 de enero de 2015 funcionarios de policía intervinieron a Inocencio 1,09 gr. de cocaína que momentos antes había adquirido a Encarna a cambio de precio tras acceder al inmueble antes mencionado.

Sobre las10:50 horas del día 13 de octubre de 2015 intervinieron a Leoncio una bolsita que contenía 0'51 gr de sustancias blanca, que resultó cocaína, adquirida a Encarna a cambio de precio. Sobre las 11 horas de ese mismo día 13 de octubre de 2015 fue interceptado el TP3 que tras haber estacionado en las inmediaciones del portal de la vivienda y contactado con Encarna que bajó de su domicilio intercambió una bolsita que luego le fue intervenida conteniendo 0,79 gr. de cocaína con un grado de pureza de 33,2 %.

Verificada entrada y registro en la referida vivienda el día 22 de octubre de 2015, con la oportuna autorización judicial, la acusada entregó tres envoltorios de plástico que contenían cocaína. En la cocina se intervino una bolsita de cocaína y una balanza de precisión. En el salón se intervino un billete de 100 euros y otro de 50 euros. En la entrada en un cajón de un muebles tres billetes de 50 euros.

El peso conjunto de la sustancia intervenida en el domicilio era de 2,475 gramos de cocaína con un grado de pureza de 50,4%.

El peso conjunto de la sustancia ocupada en el domicilio y a los distintos compradores fue de 4,865 gr.

a que con un precio de 59,42 euros/gramo habría alcanzado en el mercado ilícito la suma de 289,07 euros.

No consta acreditado que Rafael colaborara con las actividades de su pareja.

A la fecha de los hechos Encarna era consumidora esporádica de cocaína presentando una afectación leve a la dependencia a la cocaína

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. La propia acusada ha reconocido haber realizado de forma esporádica actos de venta de droga, justificando su actitud en la dependencia que la obligó a traficar para poder sufragar su propio consumo. En todo caso, ha comparecido también el testigo protegido TP3, que ha ratificado sus declaraciones sumariales confirmando que los 0,79 gramos de cocaína que le fueron incautados los acababa de comprar a Encarna , y por último, uno de los agentes policiales que llevó a efecto las vigilancias y seguimientos ha confirmado que en uno de ellos vieron sin duda a Encarna entregar a un comprador una bolsita.

Por el contrario, Rafael ha negado toda relación con las ilícitas actividades de su pareja. Afirma que ni siquiera conocía la adicción de su pareja. Justifica su presencia en diversos gimnasios por su labor profesional como fotógrafo. Y, por último, lo que será determinante para su absolución ninguno de los testigos, compradores o agentes policiales que desarrollaron la investigación, pudo observar actos personales de colaboración o intervención directa en actos de venta o distribución.

La droga incautada fue objeto de análisis en las dependencias de Sanidad, obrando los informes, no impugnados, a los folios 184 (droga incautada en el interior de la vivienda) y f. 163 la incautada al TP3, ambos del Tomo I y 65 y 67 del Tomo II la incautada a los otros dos compradores. La valoración del precio aparece a los folios 229 y 195. La cocaína es sustancia incluida en la Lista I CU 1961.

Los antecedentes penales de ambos acusados obran a los folios 51 y 52 del Tomo II.

El informe de la Unidad de Valoración de Drogodependencias consta unido en el rollo de sala.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) en su modalidad atenuada de escasa entidad del art.

368.1º inciso primero y 2º del Código Penal.

Muy resumidamente los elementos configuradores del tipo son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Ha quedado meridianamente acreditado la realidad de diversos actos de venta y la posesión de cocaína parcialmente destinada a ese fin ilícito. Serían tres únicos pases de muy pequeñas cantidades, lo que unido a los datos y circunstancias personales de la acusada (consumidora habitual en aquellas fechas de cocaína con necesidad de sufragar su consumo), justifican la apreciación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP, al que de todas formas estamos constreñidos por el principio acusatorio.



TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Encarna a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

La única prueba de cargo recae sobre Encarna . Ya en vía de informe, el Ministerio Fiscal asumió la insuficiencia de la prueba contra su pareja que vendría determinada por ese simple dato y la convivencia en el mismo piso, datos por sí insuficientes, según conocida y reiterada jurisprudencia, para poder asentar la condena de quien no se ha acreditado que contribuyera de forma personal y eficiente en las labores de almacenamiento, distribución o venta de su compañera.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, estando nuevamente vinculados por la solicitada por el Ministerio Fiscal en el mínimo legal: un año y seis meses de prisión y multa al tanto.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 CP procede acordar el decomiso del dinero intervenido y de las sustancias que deberán ser destruidas de no haberse verificado ya en periodo instructor.

SÉPTIMO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Rafael del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Encarna como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada, previsto y penado en el art. 368.1º y 2º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (289€) con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de mitad de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Encarna de pago de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-