Sentencia Penal Nº 278/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1815/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1815/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 278/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la Acusación ParticularD. Emiliano Norberto , D. Nazario Urbano , D. Esteban Hugo , Dña. Adoracion Elisenda , D. Severiano Alexander , Dña. Violeta Maite (sucedida por D. Dimas Samuel ), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que absolvió a los acusados D. Hilario Daniel y Dña. Patricia Modesta de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y falseamiento de cuentas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes Acusación Particular representados por el Procurador Sr. Fernández Múgija y los recurridos acusados D. Hilario Daniel y Dña. Patricia Modesta , representados por el Procurador Sr. Álvarez Uría.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3714 de 2014 contra Hilario Daniel y Patricia Modesta , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que con fecha 6 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- En 1920 D. Onesimo Fructuoso creó un taller dedicado a la fabricación de pequeñas máquinas para corte de chapa (cizallas). Posteriormente, en el año 1957, la familia de D. Onesimo Fructuoso y D. Antonio Indalecio constituyeron la sociedad Sucesores de Gonzalo García, ciñendo su actividad a la construcción de máquina herramienta. En el año 1974 se cambió la denominación social de 'Sucesores de Gonzalo García Gil SL', designando a la empresa social como Maquinaria Geka SL hasta que, el 27 de diciembre de 1984, pasó a denominarse Maquinaria Geka SA. Su objeto social era (y es) la fabricación y venta de maquinaria herramienta en general y tiene su domicilio social en Polígono Zarradi 1, del término municipal de Oiartzun. Sus socios eran D. Dimas Samuel , con un 7,91% del capital social (posteriormente constituyó la sociedad patrimonial 'Alle 2000 SL'), D. Adoracion Elisenda con un 7,91% del capital social (posteriormente constituyó la sociedad patrimonial 'Guiru 2000 SL'), D. Severiano Alexander , con un 7,91% del capital social (posteriormente constituyó la sociedad patrimonial 'Lenon 2.000 SL'), D. Nazario Urbano , con un 7,91% del capital social (posteriormente constituyó la sociedad patrimonial 'Anlo 2000 SL'), D. Esteban Hugo , con un 7,91% del capital social (posteriormente constituyó la sociedad patrimonial 'Arzaba 2000 SL'), D. Emiliano Norberto con un 7,91% del capital social (posteriormente constituyó la sociedad patrimonial 'Tximist 2001 SL') y D. Antonio Indalecio con un 52,54% (tras su fallecimiento, y el de su esposa, en junio de 1983, sus acciones se transmitieron a sus hijos, Dña. Patricia Modesta y D. Hilario Daniel , quienes constituyeron la sociedad patrimonial 'Tras Rapid SL'). SEGUNDO.- El día 20 de abril de 1983 la totalidad de los socios de, a la sazón, Maquinaria Geka SL adoptaron en el Restaurante Cámara de Pasaia el siguiente acuerdo parasocial: 'a) Abrir cuentas particulares en Bancos de E.U.A, Inglaterra y Francia. b) Ingresar en dichas cuentas, todo el capital disponible, sin perjudicar el normal desenvolvimiento de Maquinaria Geka SL. c) Las participaciones correspondientes a los socios se reflejan del modo siguiente: Dn. Antonio Indalecio , con dos partes, el 25%. Dn. Emiliano Norberto , con una parte, el 12,5%. Dn. Nazario Urbano , con una parte, el 12,5%. Dn. Onesimo Mariano , con una parte, el 12,5%. Dn. Abel Narciso , con una parte, el 12,5%. Dn. Severiano Alexander , con una parte, el 12,5%. Dn. Esteban Hugo , con una parte, el 12,5%. d) Se acuerda registrar las firmas de los socios Antonio Indalecio , Emiliano Norberto y Esteban Hugo , indistintamente, para representar y disponer del capital ingresado, cuando fuera necesario'. TERCERO.- En ejecución del pacto parasocial de 20 de abril de 1983, se abrió la cuenta NUM000 en UBS a nombre de D. Emiliano Norberto , siendo designada apoderada de la misma Dña. Patricia Modesta el 9 de febrero de 2001. Por orden de D. Emiliano Norberto se canceló la citada cuenta el día 17 de noviembre de 2003, transfiriéndose sus fondos a los socios, incluidos Dña Patricia Modesta y D. Hilario Daniel , en los términos acordados en el pacto parasocial de 20 de abril de 1983. CUARTO.- Al margen del acuerdo parasocial de 20 de abril de 1983 se abrió la cuenta n° NUM001 de Lombard Odier en Londres, a nombre de D. Emiliano Norberto , cuyos fondos fueron transferidos, por orden de su titular, a la cuenta UBS London n° NUM002 de Londres. El 5 de febrero de 1998 D. Emiliano Norberto ordenó su cancelación así como la transferencia de todos sus fondos a una cuenta de Dña. Patricia Modesta y D. Hilario Daniel abierta en la misma entidad. También, desvinculada del pacto parasocial de 20 de abril de 1983, el día 24 de abril de 2003 se firmó en San Sebastián por D. Emiliano Norberto y D. Severiano Alexander una solicitud de apertura de una cuenta en la entidad Credit Agricole Indosuez (Suisse) SA, a la que se asignó el número NUM003 , a nombre de Maquinaria Geka SA, indicándose la fecha de inscripción de la mentada sociedad en el Registro Mercantil, su domicilio social y su objeto social. Como firmantes autorizados y solidarios aparecen D. Emiliano Norberto , a la sazón administrador único de Maquinaria Geka SA, y D. Severiano Alexander , apoderado de la misma empresa. Se indica que estas personas podrán obligar al Titular frente al Banco en todas las relaciones de negocios presentes o futuros del Titular con el mismo, sin más limitaciones que las indicadas a continuación (no aparece ninguna limitación). Se menta que las personas autorizadas están especialmente facultadas para realizar cualquier acto de administración y de disposición, contraer compromisos, suscribir obligaciones respecto a divisas, otorgar poderes y revocarlos y firmar reconocimientos de deudas. El saldo inicial de esta cuenta, que asciende a 1.577.148,92 euros, proviene de unos fondos que, hasta el 31 de diciembre de 1992, estaban depositados en Bankoa España (cuenta n° NUM004 ) y BNP España (cuenta n° NUM005 ) a nombre de Maquinaria Geka SA. Una parte de estos fondos, 635.963 euros, fueron repartidos el 31 de diciembre de 1992 entre los socios minoritarios (384.784 euros, es decir, el 61,56%) y los Hnos. Hilario Daniel Patricia Modesta (240.269 euros, es decir, el 38,44%) y, el resto, 535.216 euros, fueron transferidos a la cuenta n° NUM006 de Bankoa Francia para, ulteriormente, con un saldo de 1.076.112 euros, ser transferidos, el 26 de mayo de 1994, a la cuenta n° NUM007 de BNP Yersey, y finalmente, con un saldo de 1.577.148,92 euros, ser transferidos a la cuenta n° NUM008 de Credit Agricole en Suiza. QUINTO.- D. Hilario Daniel tras solicitar, mediante correo electrónico remitido el día 4 de septiembre de 2007 a D. Arsenio Urbano , director financiero de Maquinaria Geka SA, entre otros documentos, el informe completo de la auditoría de los dos últimos ejercicios, constituyó con Dña. Patricia Modesta , al 50%, Caimenon SL el día 25 de octubre del mismo año, cuyo objeto social es entre otros, el ejercicio de las funciones de administración, siendo designada Dña. Patricia Modesta administradora única de la sociedad constituida. El referido D. Hilario Daniel postuló, a través de la sociedad Punto Tras Rapid SL, la convocatoria de Junta General Extraordinaria de Maquinaria GEKA, mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2008 para tratar dos puntos: el primero, la información por el Administrador Único de la situación contable de la Sociedad a 31 de octubre de 2008, explicación de su estado económico-financiero, evolución de las ventas, de las compras, y de los demás gastos e inversiones, actuaciones previstas para los ejercicios 2008 y 2009; el segundo, el cese y nombramiento de Administrador único. Esta Junta tuvo lugar el día 23 de febrero de 2009 y, en la misma, con el voto favorable de Punto Tras Rapid SA, que ostentaba el 52,54% del capital social, se acordó el cese del administrador único, D. Emiliano Norberto , y con el mismo voto favorable la designación como nueva administradora única de la sociedad a Caimenon LS. Esta sociedad mercantil designó a D. Hilario Daniel como representante persona física para el ejercicio del cargo de administrador, quien aceptó el cargo, todo en virtud de escritura pública autorizada por el Notario de Errentería D. José Manuel Domingo Serrano el día 24 de febrero de 2009, número 142 de protocolo, inscrita en el mencionado Registro Mercantil de Gipuzkoa, causando la inscripción 19ª. SEXTO.- D. Hilario Daniel registró su firma en la cuenta de Credit Agricole Suiza el día 31 de marzo de 2009, teniendo acceso a la misma desde el referido momento. Tras la aprobación de las cuentas anuales consolidadas del Grupo Geka correspondientes al ejercicio social de 2009 por la mayoría de socios, en la Junta General de Maquinaria Geka SA celebrada el 23 de julio de 2010, D. Hilario Daniel comunicó, el día 9 de febrero de 2011, al Servicio de Impuestos Directos/Sección Impuesto sobre Sociedades de la Diputación Foral de Gipuzkoa los ingresos financieros correspondientes a la cuenta de Credit Agricole Suiza correspondientes a los ejercicios sociales de los años 2006 a 2009, solicitando su inclusión, con la consiguiente rectificación, de las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades en su día presentadas por Maquinaria Geka SA. La rectificación solicitada fue admitida por el servicio de Gestión de Impuestos Directos de la Diputación Foral de Gipuzkoa por resolución de 14 de febrero de 2011, practicándose una liquidación provisional el 22 de febrero del mismo año, emitiéndose las correspondientes cartas de pago en concepto de cuota impagada, intereses de demora y recargos. Tras ello, D. Hilario Daniel trasladó a la empresa auditora Deloitte, en la segunda quincena del mes de abril o la primera quincena de mayo de 2011, la existencia de una cuenta corriente de titularidad de la Sociedad referida en Suiza que no estaba registrada en las cuentas anuales del ejercicio 2009. Por ello, amparándose en la norma de valoración 22ª del Plan General de Contabilidad, las cifras comparativas del ejercicio 2009 fueron reexpresadas para presentarlas comparativas con el ejercicio 2010. En concreto en el punto 2.7 del informe de auditoría y, bajo el epígrafe, corrección de errores, se consignó lo que sigue: 'Una vez tenido conocimiento de la existencia de una cuenta corriente en Credit Agricole (Suisse) SA con un salto total el 31 de diciembre de 2009 de 1.823.170 euros se ha procedido a su registro en los activos de la Sociedad a la fecha de la formulación de las cuentas anuales, una vez ha sido regularizada la misma ante la Hacienda Foral de Gipuzkoa y el Banco de España. Consecuentemente, el Administrador Único, en cumplimiento de la norma de valoración 22ª del Plan General de Contabilidad, al tratarse de un error el hecho de no haber registrado dicho activo en ejercicios anteriores, ha procedido a reexpresar los estados financieros del ejercicio 2009. Dicha reexpresión, de acuerdo con la norma, ha supuesto el incremento de la tesorería al 31 de diciembre de 2009 por importe de 1.823.170 euros con abono a reservas, por el valor del activo a 1 de enero de 2009 (por importe de 1.799.828 euros) y con abono a resultados del ejercicio, por los intereses devengados (por importe de 23.342 euros). La regularización fiscal efectuada en el ejercicio 2011 respecto del efecto en el Impuesto sobre Sociedades de los intereses devengados en los ejercicios no prescritos ha ascendido (entre cuotas, intereses de demora y recargos) a un importe de 58.315,53 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'PRIMERO.- Que absolvemos a D. Hilario Daniel y a Dña. Patricia Modesta de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y falseamiento de cuentas de los que eran acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. SEGUNDO.- Declaramos de oficio las costas del proceso. Notifíquese esta sentencia a las partes en los términos legalmente previstos informándoles que frente a la misma cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá ser preparado mediante un escrito autorizado por Abogado y Procurador que deberá presentarse ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Acusación Particular D. Emiliano Norberto , D. Nazario Urbano , D. Esteban Hugo , Dña. Adoracion Elisenda , D. Severiano Alexander , Dña. Violeta Maite (sucedida por D. Dimas Samuel ), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación ParticularD. Emiliano Norberto , D. Nazario Urbano , D. Esteban Hugo , Dña. Adoracion Elisenda , D. Severiano Alexander , Dña. Violeta Maite (sucedida por D. Dimas Samuel ), lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba, respecto al documento obrante en folios 283 y 753, que tiene relación directa y determinante con la consideración de la titularidad real de los fondos depositados en la entidad bancaria CA.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba respecto del Acta de acuerdos sociales de 1983, que tiene relación directa y determinante con la consideración de la titularidad real de los fondos depositados en la entidad bancaria CA.

Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba respecto a los folios 210 y 211. Se da por reproducido el mismo texto que en los apartados anteriores.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba respecto a la información adicional del Acta Junta General ordinaria 2009. Se da por reproducido el mismo texto que en los apartados anteriores.

Quinto.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba respecto al folio 220 [Disposición de más de 2.000 euros (2.083,45 euros)], que acredita una disposición privativa del Sr. Hilario Daniel respecto a la cuenta objeto de la Litis.

Sexto.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba respecto al folio 289 (documento de posiciones financieras). Se da por reproducido el mismo texto que en los apartados anteriores.

Séptimo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba, respecto a los folios 45 y 46 (Balance y cuenta de resultados de los ejercicios sociales 2009, 2010). Se da por reproducido el mismo texto que en los apartados anteriores.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 L.E.Cr ., por denegación indebida de medios de prueba. Esta parte solicitó suspensión de la celebración del juicio oral así como distintos medios de prueba que fueron rechazados en su totalidad causando con ello indefensión a esta parte.

Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 L.E.Cr ., por denegación indebida de medios de prueba. Se da por reproducido el texto del apartado equivalente del motivo anterior igualmente vigente para este motivo.

Décimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 L.E.Cr ., por denegación indebida de medios de prueba Se da por reproducido el texto del apartado equivalente del motivo anterior igualmente vigente para este motivo.

Undécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 L.E.Cr ., por denegación indebida de medios de prueba. Se da por reproducido el texto del apartado equivalente del motivo anterior igualmente vigente para este motivo.

Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 L.E.Cr ., por denegación indebida de medios de prueba. Se da por reproducido el texto del apartado equivalente del motivo anterior igualmente vigente para este motivo.

Decimotercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 L.E.Cr ., por denegación indebida de medios de prueba. Se da por reproducido el texto del apartado equivalente del motivo anterior igualmente vigente para este motivo.

Decimocuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 L.E.Cr ., por denegación indebida de medios de prueba. Se da por reproducido el texto del apartado equivalente del motivo anterior igualmente vigente para este motivo.

Decimoquinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 24.2 C.E . y 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 852 L.E.Cr . Se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 de la C.E ., al haberse denegado indebidamente la admisión de una prueba fundamental.

Decimosexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 24.2 C.E . y 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 852 L.E.Cr . Se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 de la C.E ., por denegación de solicitud de suspensión.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose igualmente por instruida la representación de las partes recurridas, impugnando igualmente el recurso y solicitando también su desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuanto por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de mayo de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 6 de Junio de 2017 por la que se absuelve a Hilario Daniel y a Patricia Modesta de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y falseamiento de cuentas de los que eran acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Se dicta, pues, sentencia absolutoria y se interpone recurso de casación por la acusación particular por los siguientes motivos:

1.- Por infracción de ley en relación con el artículo 849.1 y 2 de la LECRIM .

2.- Por infracción de forma en relación con el art. 850.1 de LECRIM .

3.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 24.2 C.E . vinculado al art. 5 LOPJ ) en relación con el art. 852 de LECRIM .

Absuelve, por ello, el Tribunal al acusado de los tres delitos que eran objeto de acusación y, además, con una motivación suficiente y ponderada en base a la prueba practicada y a la que a continuación nos referimos.

SEGUNDO.-Sin embargo, los hechos probados son de contenido absolutorio y así consta en la argumentación correcta de la sentencia dimanante de una correcta línea argumental por la que se entiende que los dos acusados no han cometido los delitos por los que se les acusaba de apropiación indebida, administración desleal y falseamiento de cuentas, por lo que al plantearse un recurso de casación por la acusación particular contra una sentencia absolutoria debemos poner de manifiesto la especial rigidez con la que es preciso atender esta vía impugnativa que, a raíz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación con la emanada del TEDH, a lo que ya alude la Fiscalía en su impugnación del recurso en torno a la tesis acerca de que no procede la condenaex novo,lo que vedaría vía impugnativa, en casación a un acusado que haya sido absuelto en la instanciacuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción del tribunal sobre los hechos,dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

La función del Tribunal de casación es la de revisar la corrección legal de las sentencias recurridas, lo que implica comprobar:

a) si existió prueba de cago suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria;

b) si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y

c) que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.

La STC de 8 de mayo de 2006 considera que elanálisis de las pruebaspor el T.S. solo está permitido en el supuesto contemplado en el art. 849.2 LECrim , «cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

El art. 852 LECrim permite que «en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en lainfracción de precepto constitucional», a través de la invocación del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia) puedeel T.S. controlar la licitud de la pruebapracticada en la que se fundamenta el fallo y si la misma ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas, es decir no solo si se ha cumplido con las garantías legales y constitucionales en la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero FJ 2.º).

Recordemos, a estos efectos, que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:

'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias,no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera queel tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que ' Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a unproceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, quecuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos elTribunal Constitucional ha dictado dos sentenciasen las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera esla sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba endirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estimael Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió, por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar quecuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado queno procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera queconcurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.»

Otra cosa es que esta Sala del Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Pero en este caso la línea argumental de la sentencia es adecuada, ya que se ha fundamentado debidamente que no existen los delitos de apropiación indebida, administración desleal o falseamiento de cuentas, y al tener la sala la inmediación en la práctica de la prueba los hechos probados son intangibles analizada la correcta y ponderada valoración de la prueba y detallando las distintas cuestiones económicas societarias que han surgido en este caso, por lo que la casación de la sentencia es inviable como veremos.

Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, essi los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Yesa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos,siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

En la STS nº 434/2008, de 26 de junio , ante una cuestión similar, aunque en relación a la responsabilidad de los partícipes en un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego respecto de la muerte de los vigilantes jurados a causa de los disparos efectuados por algunos de los autores que portaban las armas, se recuerda, con cita de otras resoluciones, como la STS nº 838/2004, de 1 de julio , que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, y que, en la solución de dicha cuestión se acude a '... la llamadateoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé yadmite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva(véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes'.

En aquel caso, quien entonces actuaba como recurrente, que había sido absuelto de los delitos de asesinato por el Tribunal del jurado, había sido luego condenado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, aunque sin modificar los hechos que el primer Tribunal había declarado probados. El Tribunal Supremo, con los argumentos mencionados, entre otros, desestimó el recurso de casación en la sentencia arriba mencionada, y el TEDH, a su vez, ha desestimado, en la STEDH, caso Naranjo Acevedo contra España, de 22 de Octubre de 2013 , la demanda contra el Estado español presentada por el entonces recurrente considerando que no ha habido violación del artículo 6.1 del CEDH . Se dice en esa sentencia que '... los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello,la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de 'dolo eventual' en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas', destacando más adelante que '... los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36)'. Del mismo modo el TEDH consideró que no era necesario oír al acusado en la vista pública, siendo suficiente que sus argumentos hubieran podido ser expuestos por su abogado'.

En cualquier caso, son estas las opciones que cabría aplicar en este caso ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero ). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de Febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art. 849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , y STS 333/2012, de 26 de abril , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

TERCERO.-Pues bien, realizada la anterior precisión se formula por la acusación particular como primer motivo en base al art. 849.2 LECRIM , es decir, infracción de ley basado en error por documentos de autos que demuestren la equivocación del juzgador. Y así se alegan siete motivos relativos a documental que postula una distinta valoración que la efectuada por el Tribunal, circunstancia altamente controvertida, dada la exposición efectuada antes con arreglo a la impugnación de una sentencia absolutoria.

Y además, como bien se expone en el escrito de impugnación de la parte recurrida se interesa que en base a una 'nueva valoración de documentos que aporta y refiere' 'se condene a los acusados determinando como consecuencia de lo expuesto que la titularidad real de los fondos corresponde a las personas que en él se listan', como luego exponemos. Lo que de salida hay que precisar que es inviable en base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

El motivo se desestima.

Además de las precisiones ya expuestas sobre la circunstancia de que se trata de una sentencia absolutoria hay que añadir que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y quetales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'.Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Pues bien, en esencia los hechos probados vienen a recoger que:

1.- El día 20 de abril de 1983 la totalidad de los socios de, a la sazón, Maquinaria Geka SL adoptaron en el Restaurante Cámara de Pasaia el siguiente acuerdo parasocial:

a) Abrir cuentas particulares en Bancos de E.U.A, Inglaterra y Francia.

b) Ingresar en dichas cuentas, todo el capital disponible, sin perjudicar el normal desenvolvimiento de Maquinaria Geka SL.

2.- El día 24 de abril de 2003 se firmó en San Sebastián por D. Emiliano Norberto y D. Severiano Alexander una solicitud de apertura de una cuenta en la entidad Credit Agricole Indosuez (Suisse) SA, a la que se asignó el número NUM003 , a nombre de Maquinaria Geka SA, indicándose la fecha de inscripción de la mentada sociedad en el Registro Mercantil, su domicilio social y su objeto social. Como firmantes autorizados y solidarios aparecen D. Emiliano Norberto , a la sazón administrador único de Maquinaria Geka SA, y D. Severiano Alexander , apoderado de la misma empresa.

3.- El saldo inicial de esta cuenta, que asciende a 1.577.148,92 euros, proviene de unos fondos que, hasta el 31 de diciembre de 1992, estaban depositados en Bankoa España (cuenta n° NUM004 ) y BNP España (cuenta n° NUM005 ) a nombre de Maquinaria Geka SA.3.

4.- Ahora bien, una parte de estos fondos, 635.963 euros, fueron repartidos el 31 de diciembre de 1992 entre los socios minoritarios (384.784 euros, es decir, el 61,56%) y los Hnos. Hilario Daniel Antonio Indalecio Patricia Modesta (240.269 euros, es decir, el 38,44%) y, el resto, 535.216 euros, fueron transferidos a la cuenta n° NUM006 de Bankoa Francia para, ulteriormente, con un saldo de 1.076.112 euros, ser transferidos, el 26 de mayo de 1994, a la cuenta n° NUM007 de BNP Yersey, y finalmente, con un saldo de 1.577.148,92 euros, ser transferidos a la cuenta n° NUM008 de Credit Agricole en Suiza.

5.- Hilario Daniel postuló, a través de la sociedad Punto Tras Rapid SL, la convocatoria de Junta General Extraordinaria de Maquinaria GEKA y designó a D. Hilario Daniel como representante persona física para el ejercicio del cargo de administrador.

6.- Regularización fiscal: Hilario Daniel registró su firma en la cuenta de Credit Agricole Suiza el día 31 de marzo de 2009, teniendo acceso a la misma desde el referido momento. Tras la aprobación de las cuentas anuales consolidadas del Grupo Geka correspondientes al ejercicio social de 2009 por la mayoría de socios, en la Junta General de Maquinaria Geka SA celebrada el 23 de julio de 2010, D. Hilario Daniel comunicó, el día 9 de febrero de 2011, al Servicio de Impuestos Directos/Sección Impuesto sobre Sociedades de la Diputación Foral de Gipuzkoa los ingresos financieros correspondientes a la cuenta de Credit Agricole Suiza correspondientes a los ejercicios sociales de los años 2006 a 2009, solicitando su inclusión, con la consiguiente rectificación, de las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades en su día presentadas por Maquinaria Geka SA. Se refleja en los hechos probados la regularización fiscal llevada a cabo.

Refiere el recurrente que el error de valoración de prueba respecto al documento referido en folios 283 y 753 tiene relación directa y determinante con la consideración de la titularidad real de los fondos depositados en la entidad bancaria CA. Y que la sentencia fija la absolución de los acusados por la consideración de quelos fondos depositados en la cuenta de CA no son titularidad de los socios sino de la empresa GEKA. Añade que la sentencia interpreta, erróneamente, que el listado de personas remitido al banco tras la orden de traspaso de fondos no acredita suficientemente la condición de los mismos como titulares reales de los fondos.

Pero es que esta es la declaración que consta en los hechos probados y lo que se deduce de la prueba practicada, porque pese a que el recurrente postule una alteración de la valoración de la documental con la que se cita en su recurso supone alterar la intangibilidad de unos hechos probados basados en pruebas documentales perfectamente explicadas por el Tribunal de instancia, por lo que, de seguir el criterio propuesto en este caso, se rompe la regla de que los documentos referidos por la recurrente 'no estén contradichos por otros elementos probatorios', y aquí lo están como explica la sentencia.

Pues bien, según recoge el Tribunal respecto a lo que es objeto del proceso, los hechos que han sido perfilados en los escritos de acusación tienen como referente unas conductas que se atribuyen a Patricia Modesta y Hilario Daniel , como administradores de la empresa 'Maquinaria Geka SA, y los actos que, en tal condición, realizaron respecto al saldo de la cuenta abierta el 24 de abril de 2003 en la entidad 'Credit Agricole (Suisse SA) a nombre de Maquinaria Geka SA que ascendía a 1.823.170 euros. En concreto, dentro de los contornos del auto del Juzgado de Instrucción n° 4 de Donostia-San Sebastián por el que se acordaba la finalización de las diligencias previas y se transformaban las mismas en procedimiento abreviado, las Acusaciones y la propia Defensa formulan hipótesis antitéticas respecto a:

1.- La naturaleza del dinero depositado en la cuenta de 'Credit Agricole' en Suiza;

2.- La significación del acto de regularización del citado dinero en la Hacienda Foral de Gipuzkoa y

3.- La constancia documentada del mismo en las cuentas anuales de la Sociedad.

Y siendo éste el objeto del proceso, razón tuvo el Tribunal cuando negó la suspensión del juicio, por cuanto se refleja en la sentencia de instancia que 'Este objeto no puede ser desbordado posteriormente, introduciendo elementos fácticos adicionales que no constituyen datos accesorios y complementarios sino aspectos factuales autónomos que integran nuevos objetos procesales que se adicionan al definitivamente perfilado en este proceso'.

Respecto a la prueba pericial contable admitida Pwc tenía por objeto elanálisis de la contabilidad designada por todas las partes como 'B' de la empresa Maquinaria Geka SA y su vinculación con los movimientos producidos en la cuenta abierta el día 24 de abril de 2003 en la entidad bancaria 'Credit Agricole (Suisse SA) a nombre de Maquinaria GekaSAdesde la fecha de apertura hasta la actualidad. Además se indicó que la aportación del dictamen se realizaría como fecha límite el día 28 de febrero de 2017 para permitir su traslado al resto de partes procesales (apartado II i) in fine del razonamiento jurídico segundo del auto del Tribunal de 21 de septiembre de 2016.

Lo realmente de relevancia es que éste sea el objeto de esa pericial, y que la acusación a los acusados lo sea por delitos de apropiación indebida y el societario anterior a la LO 1/2015 de administración desleal y el de falseamiento de cuentas, cuando ninguno de los delitos han quedado probados y no reúnen, por ello, las conductas los elementos de estos tipos penales. No hay apropiación o distracción de dinero por ellos, y no hay exceso en sus funciones de administración por un abuso en su ejercicio que causen un perjuicio, ya que el concepto de perjuicio que puede alegarse no es exacto cuando el titular era Maquinaria Geka y los movimientos se hacen bajo su manto societario, además de haber procedido los acusados a una regularización fiscal que, en modo alguno, puede ser objeto de queja o sanción de ningún tipo, sino todo lo contrario, siendo relevante para conocer el objeto del proceso y la claridad de la absolución que el objeto de la pericia se articulaba en torno a lacontabilidad designada por todas las partes como 'B' de la empresa Maquinaria Geka SA y su vinculación con los movimientos producidos en la cuenta abierta el día 24 de abril de 2003 en la entidad bancaria 'Credit Agricole (Suisse SA) a nombre de Maquinaria Geka,pero en operación por la que no se puede hacer responsables a los acusados en cuanto al origen de esa contabilidad 'B'.

Pero, en cualquier caso, el Tribunal no ha considerado probado que los acusados novan el dinero depositado en la Cuenta de 'Credit Agricole' en propiedad de Maquinaria Geka SA, y que era antes solo de los socios y que más tarde es incorporado al activo de Maquinaria Geka SA, tras su regularización fiscal, cuando ésta se lleva a cabo para cumplir con las obligaciones fiscales.

Además, si de lo que se acusa a los ahora absueltos es que procedieron a incorporar al activo de la empresa social el dinero de la cuenta de Credit Agricole ello no es correcto si se entiende que Maquinaria Geka quedaba al margen desde un principio y que la aportación era solo de los socios y a ellos le correspondía recuperarlo, no a la sociedad.

Precisamente, la defensa de los acusados se opuso a la petición de suspensión del juicio que planteó la acusación particular respecto a la pericial de parte de la defensa, pero la previa aportación en el tiempo y plazo que concedió el Tribunal hacía inexistente la presencia de indefensión alguna. Además, señaló la defensa para oponerse a la suspensión, en alegato estimado por el Tribunal, que:

* El informe se presentó en la fecha fijada por el Tribunal en el auto de 26 de septiembre de 2016.

* El informe de Pwc sobre la trazabilidad de los fondos depositados en una cuenta de la Compañía fue analizado en la Junta General de Maquinaria Geka SA, celebrada el día 28 de julio de 2016, a la que asistieron los accionistas minoritarios debidamente representados.

* El informe de Pwc se centra básicamente en el análisis de una contabilidad B perfectamente sistematizada.

Respecto a la cuestión prejudicial planteada se incide por el Tribunal que existe una cuestión prejudicial civil que conlleva la suspensión de este proceso penal, dado que existe un proceso civil respecto a la validez y eficacia jurídica del pacto parasocial de 1974 y, en este proceso, se plantea la validez delacuerdo de 20 de abril de 1983, que se limitaba a determinar, entre los socios, sin vincular a la sociedad, un modo de distribución de determinados beneficios de la sociedad en términos distintos al porcentaje de participación en el capital social.

No obstante, es evidente que, como apunta el Tribunal, el pacto parasocial de 1974 es un título jurídico distinto al que legitima la obligación de devolución que, a juicio de la Acusación Particular, los acusados han incumplido de manera torticera mediante una maniobra de distracción patrimonial. Por lo tanto, es un acuerdo que se encuentra fuera de los contornos del objeto del presente proceso penal.

Además, el Tribunal destaca el carácter de pacto social o de pacto parasocial del acuerdo de 20 de abril de 1983, destacando los siguientes datos:

1.- Laausencia en el Libro de actas de Maquinaria Geka SA del acta que documente el acuerdo de 20 de abril de 1983(folios 580 a 617), lo que lleva a plantear dudas al Tribunal sobre su validez y contenido.

2.- La persistente indicación por parte de los testigos D. Emiliano Norberto , D. Nazario Urbano , D. Adoracion Elisenda y D. Dimas Samuel de quelo adoptado el 20 de abril de 1983 era un acuerdo de socios que había posibilitado, al igual que el acuerdo de 1974, la apertura de cuentas en el extranjero nutridas por actividades de Maquinaria Geka SA que no encontraban acomodo en la contabilidad de Maquinaria GekaSA.

3.- Añade el Tribunal que estos datos justifican la inferencia de queel acuerdo en cuestión se gestó y se ejecutó al margen de las estructuras societarias de Maquinaria Geka SA.Y esta inferencia alimenta de forma razonable una significación jurídica: se trataba de unpacto parasocial.

Por ello, se incide por las defensas en que ese acuerdo de 20 de abril de 1983 era nulo, y a los únicos efectos de resolver la pretensión de condena por un delito de apropiación indebida y/o administración desleal formulada se tiene que decidir, como cuestión prejudicial incidental, un tema de naturaleza civil: el atinente a la validez del título que a juicio de las acusaciones atribuía al administrador de Maquinaria Geka SA una titularidad estrictamente fiduciaria o formal de la cuenta en la que estaba depositado el dinero propiedad de los socios, con la consecuente obligación de disponer del mismo en los términos del título, mediante su reparto entre los socios en el modo delimitado en el mismo. Pero esto no era así.

4.- No obstante, el Tribunal concluye que el pacto parasocial contenido en el documento de 20 de abril de 1983 no vulnera alguna ley pronunciada en la defensa de los valores centrales o fundamentales del derecho privado que se dejan al margen de la autonomía privada. Se limita a determinar, entre los socios, sin vincular a la sociedad, un modo de distribución de determinados beneficios de ésta en términos distintos al porcentaje de participación en el capital social. En consecuencia es un pacto parasocial válido que, conforme a su carácter puramente convencional, obliga al cumplimiento por los socios que lo suscribieron.

5.- Sin embargo, y pese a esta afirmación, el Tribunal concluye que en cuanto a laapertura de la cuenta de Credit Agricoleyaportación de fondos a la misma como materialización del acuerdo de 20 de abril de 1983se recoge por el Tribunal quelos datos informativos aportados al proceso no casan con la hipótesis de quela cuenta de Credit Agricole-sobre la que se edifica este litigio y cuya documentación se contiene en los folios 210 a 211-sea una materialización del pacto parasocial acordado el 20 de abril de 1983. Y al efecto, el Tribunal apunta las siguientes razones:

1.- El Tribunal concluye que de la prueba practicada se evidencia que se trata defondos radicados en cuentas abiertas en Españaantes de la adopción del acuerdo parasocial de 20 de abril de 1983, siendo así queeste acuerdo se refiere a cuentas que se abrirán tras su adopción(deciden abrir cuentas, dice su estipulación a, en Estados Unidos, Francia e Inglaterra). Es una razón que excluye que estos fondos estén amparados por el acuerdo parasocial de 20 de abril de 1983.

Por ello, mal se puede acusar a los absueltos de apropiación indebida y administración desleal cuando los fondos provienen de cuentas anteriores al citado acuerdo.

Los fondos no se depositan en una cuenta abierta en Estados Unidos, Inglaterra o Francia tras la adopción del acuerdo sino en sendas cuentas preexistentes en España. Es una razón que excluye que estos fondos estén amparados por el acuerdo parasocial de 20 de abril de 1983' y se añade que se confirma que 'la cuenta abierta en Francia estaba tan fuera del pacto parasocial de 20 de abril de 1983 como las dos cuentas abiertas en España de las que provenían los fondos no repartidos'.

Al mismo tiempo, no se reconoce por el Tribunal, como hecho probado, que 'los fondos podrían ser titularidad de los socios en ejecución del acuerdo'.

2.- Además, a partir de esta apertura de las dos cuentas en Bankoa España y BNP Españalos fondos que la van nutriendo proceden de la actividad de Maquinaria Geka SA, sin que la misma sea destinada al funcionamiento de la empresa, ni integre el capítulo de reservas ni forma parte del dividendo. Se trata, consecuentemente, de recursos generados por Maquinaria Geka SA que no se destinan a financiar su actividad. Por ello, se concluye que responden, por lo tanto, al concepto que los socios definieron, en el pacto parasocial de 20 de abril de 1983, como el capital disponible que no perjudica el normal desenvolvimiento de Maquinaria Geka. Sin embargo, no se depositan en una cuenta abierta en Estados Unidos, Inglaterra o Francia tras la adopción del acuerdo sino en sendas cuentas preexistentes en España. Es una razón queexcluye que estos fondos estén amparados por el acuerdo parasocial de 20 de abril de 1983.

3.- Se hace, por lo tanto, el 31 de diciembre de 1992 un reparto de fondos depositados en cuentas abiertas en España (no abarcadas, por lo tanto, por el acuerdo de 20 de abril de 1983) que no responde a los criterios de distribución entre socios reflejados en el susodicho acuerdo de 20 de abril de 1983. Es una razón que excluye que estos fondos estén amparados por el acuerdo parasocial de 20 de abril de 1983.

4.- Que lascuentas se abren a nombre de Maquinaria Geka SA, y no a nombre de los socios o de cualquiera de ellos. Es una razón que excluye que estos fondos estén amparados por el pacto parasocial de 20 de abril de 1983.

5.- Que en el momento de la apertura se designe a Maquinaria Geka SA como parte contratante y no se nombre a ningún beneficiario de la cuenta (folio 222). Es una razón que excluye que estos fondos estén amparados por el acuerdo parasocial de 20 de abril de 1983.

Concluye el Tribunal quela cuenta abierta en Credit Agricole el 24 de abril de 2003 se excluye que fuera una materialización del acuerdo parasocial adoptado el día 20 de abril de 1983.

Y añade que no ha quedado debidamente probado que la cuenta de Credit Agricole fuera una plasmación del pacto parasocial de 20 de abril de 1983 -título que legitimaba el dominio del dinero depositado en la citada cuenta por parte de los socios-. Y tampoco ha resultado acreditado que los acusados tuvieran conocimiento del citado pacto parasocial de 1983 ni que supieran que el mismo fuera el abrigo jurídico de la cuenta de Credit Agricole en Suiza antes de efectuar la incorporación del capital de la cuenta al activo social de Maquinaria Geka SA.

Pues bien, ante esta exposición del Tribunal las alegaciones del recurrente giran en torno a que los documentos designados por éste acreditan quela titularidad de los fondos depositados en CA eran de las personas que figuraban en el listado y no de Gekacomo ha declarado la sentencia erróneamente. Y quelos acusados al haber incorporado esos fondos a Geka han cometido los delitos de los que eran acusados.

Como con acierto señala la Fiscalía la sentencia recurrida ha declarado probado, en síntesis, que todos los socios de la entidad Maquinaria Geka, SL, adoptaron el 20 de abril de 1983 un acuerdo parasocial para abrir cuentas particulares fuera de España e ingresar en las mismas todo el capital disponiblesin perjudicar el normal desenvolvimiento de la empresa, y que en ejecución del pacto se abrió una cuenta en UBS.

Pero fuera de ese acuerdo se abre:

1.- Una cuenta en Lombard Odier, cancelada en el año 1998.

2.- Otra cuenta en Credit Agricole Suiza a nombre de la empresa.

3.- En el año 2009 se nombró administrador de la empresa a Hilario Daniel quien un mes después registró su firma en la cuenta de Credit Agricole Suiza y en el año 2011 solicitó la inclusión de los ingresos correspondientes a esa cuenta en la autoliquidación del impuesto de sociedades y su inclusión en las cuentas anuales como activo de la sociedad.

Respecto a la cuestión relativa a quiénes eran los titulares del dinero depositado en la cuenta de Credit Agricole, si ocho socios, o Geka se recoge por el Tribunal, y debidamente razonado, que no había quedado debidamente acreditado que la cuenta de Credit Agricole fuera una plasmación del pacto parasocial de 20 de abril de 1983, ni que los acusados tuvieran conocimiento del citado pacto, ni que supieran que el mismo fuera el abrigo jurídico de la cuenta de Credit Agricole antes de efectuar la incorporación del capital de la cuenta al activo social de Maquinaria Geka SA.

La conclusión es evidente, y así se razona en la sentencia, ya que la cuenta 'no es particular' sino quese abrió por Maquinaria Geka S.A. y con sus fondos, y además se abrió en España con ingresos ordinarios de la actividad de Maquinaria Geka, como acreditó la prueba pericial, y que la parte recurrente no esté de acuerdo con esta conclusión no altera el proceso valorativo del tribunal respecto a la documental y pericial practicada.

Se citan razones por el Tribunal para excluir que los fondos estuvieran amparados por el citado acuerdo, a saber:

1.- Los fondos de la cuenta de Credit Agricole procedían de cuentas ya abiertas en España a nombre de la empresa antes del pacto.

2.- En el año 1992 se hizo un reparto de fondos entre los socios de las cuentas abiertas en España sin responder a los criterios de distribución reflejados en el pacto de 1983.

3.- Con el resto del capital se abrió una cuenta en Francia manteniéndose la titularidad de Maquinaria Geka, SA.

4.- Las cuentas se abrieron a nombre de la empresa y no de los socios o de cualquiera de ellos.

5.- En el momento de la apertura se designó como parte contratante a la empresa y no se nombró a ningún beneficiario de la cuenta.

6.- Se registraron como firmas autorizadas las del administrador y la del apoderado de la sociedad (Sr. Severiano Alexander ), no mencionándose a éste en el pacto de 1983 como una las firmas autorizadas para representar y disponer del capital ingresado. El Titular de la cuenta es Maquinaria Geka S.A. y los firmantes eran su Administrador y su Apoderado, el Sr. Severiano Alexander , que, tal y como consta en el propio documento, intervenían ejercitando las facultades para las que había sido autorizado por Maquinaria Geka S.A.

Pero es que, además, como bien se sostiene por la representación del acusado absuelto Hilario Daniel , y así consta probado, una vez que éste pasó a administrar Maquinaria Geka tomó la decisión de regularizar dicha cuenta frente a la hacienda foral, y era una cuenta no declarada con dinero cuya procedencia era la propia actividad de Maquinaria Geka, respecto de la que el Sr. Hilario Daniel , como administrador de la compañía, decidió sacarla a la luz y pagar impuestos. Por ello, pese a que los recurrentes sostienen que dicha cuenta en realidad no era de Maquinaria Geka y que los acusados habrían dispuesto indebidamente de la misma al proceder a su regularización fiscal, en lugar de repartirla entre los socios por un supuesto acuerdo de 1983 parasocial, este extremo no ha sido probado por el Tribunal, y lo ha expuesto motivadamente.

Para fundar su motivo de recurso por la vía del art. 849.2 LECRIM se citan como documentos:

- listado de personas remitido al banco (f. 283 y 753): alega que no está incompleto; que no todas las personas incluidas eran socios de Geka; que el fax y su contenido estaban vinculados con la cuenta de CA; y que el testimonio de Del Moral no resultaba necesario.

- acta de acuerdos sociales de 1983 (f. 277): alega que la interpretación que ha efectuado el Tribunal de 'cuenta particular' no ha sido correcto, no significando que la cuenta no pudiera estar a nombre de una persona jurídica.

- contrato de apertura de la cuenta de CA (f. 210 y 211): alega que el Sr. Severiano Alexander intervino a título particular y no en condición de cargo alguno.

- información adicional del acta de la Junta general ordinaria 2009 (f. 740): alega que los acusados no incluyeron la cuenta en CA en el activo de Geka, lo que significa que el dinero no era de la empresa.

- disposición de más de dos mil euros (f. 220): alega que el acusado realizó una disposición privada de la cuenta y los acusados falsearon las cuentas para ocultarla.

- documento de posiciones financieras (f. 289): alega que en el documento elaborado por los acusados sobre la totalidad de los fondos financieros de Geka estaban excluidos los fondos depositados en CA.

- balance y cuenta de resultados de los ejercicios sociales 2009, 2010 (f. 45 y 46): alega que indican que los fondos depositados en CA no formaban parte del activo de Geka.

Sin embargo, el Tribunal apunta que:

1.- 'El contenido del documento (folio 753),no permite, sin embargo, concluir que el mismo sea una designación de beneficiarios de la cuenta de Crédit Agricole que deje sin efecto un dato informativo enormemente sugestivo: que en el contrato de apertura formalizado para la apertura de la cuenta de Crédit Agricole de una forma expresa se deja constancia de que es la parte contratante -Maquinaria Geka- la beneficiaria de los valores patrimoniales depositados en la cuenta'.

Y a este extremo debe darse un valor relevante, dado que no entiende el Tribunal acreditado que exista una posterior designación de beneficiarios a los socios que hubiera excluido la de Maquinaria Geka, siendo ésta la beneficiaria por ello como dato probado.

2.- Los datos informativos aportados al proceso no casan con la hipótesis de que la cuenta de Credit Agricole -sobre la que se edifica este litigio y cuya documentación se contiene en los folios 210 a 211- sea una materialización del pacto parasocial acordado el 20 de abril de 1983.

3.- El único titular de la cuenta es Maquinaria Geka

4.- Solicitud de apertura de la cuenta a nombre de MAQUINARIA GEKA, S.A., de fecha 24 de abril de 2003 (folio 210).

5.- Maquinaria Geka (Folio nº 222) es la única beneficiaria de los valores patrimoniales. No se indica a ninguno de los socios incluidos en el listado ni en el supuesto acuerdo de 1983.

6.- Del informe de Pwc se deduce que (p. 22-23) el titular del dinero depositado, que lo era Maquinaria Geka, y no ninguno de sus socios, se otorgaba a la entidad financiera las facultades para que fuera ésta quien lo gestionara y administrara en nombre de la empresa citada, pero no puede deducirse que lo fuera de los socios.

7.- No es constitutivo de ninguno de los delitos objeto de acusación que se produjera la regularización fiscal de la cuenta en España, ya que respecto de la cuenta de Crédit Agricole se procedió a su debida regularización ante la Hacienda Foral. La sentencia contempla que la regularización tributaria de la Cuenta de Credit Agricole y su consiguiente afloramiento conlleva un paso necesario para la ulterior incorporación de su saldo al activo de la sociedad, y ello no puede ser en modo alguno un ilícito penal, sino, precisamente, todo lo contrario. La actividad desplegada por los acusados absueltos estaba lejos de ser un exceso en sus facultades, sino que actuaron respecto a lo que antes no se había hecho.

Queda probado que las cuentas de Maquinaria Geka S.A. reflejan la cuenta de Credit Agricole a partir de que la misma fue regularizada, y tales cuentas están auditadas.

En los hechos probados se refleja que'D. Hilario Daniel comunicó, el día 9 de febrero de 2011, al Servicio de Impuestos Directos/Sección Impuesto sobre Sociedades de la Diputación Foral de Gipuzkoa los ingresos financieros correspondientes a la cuenta de Credit Agricole Suiza correspondientes a los ejercicios sociales de los años 2006 a 2009, solicitando su inclusión, con la consiguiente rectificación, de las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades en su día presentadas por Maquinaria Geka SA. La rectificación solicitada fue admitida por el servicio de Gestión de Impuestos Directos de la Diputación Foral de Gipuzkoa por resolución de 14 de febrero de 2011, practicándose una liquidación provisional el 22 de febrero del mismo año, emitiéndose las correspondientes cartas de pago en concepto de cuota impagada, intereses de demora y recargos. Tras ello, D. Hilario Daniel trasladó a la empresa auditora Deloitte, en la segunda quincena del mes de abril o la primera quincena de mayo de 2011, la existencia de una cuenta corriente de titularidad de la Sociedad referida en Suiza que no estaba registrada en las cuentas anuales del ejercicio 2009. Por ello, amparándose en la norma de valoración 22ª del Plan General de Contabilidad, las cifras comparativas del ejercicio 2009 fueron reexpresadas para presentarlas comparativas con el ejercicio 2010'.Se trata de una actuación correcta y lejos del exceso o abuso de funciones con que se sanciona la conducta de un administrador y la del acusado fue la correcta, es decir, regularizar fiscalmente lo que antes no se había hecho, por lo que no supone ni apropiarse, no distraer dinero, y mucho menos abusar del cargo de administrador o realizar actuación con exceso para perjudicar a la sociedad, sino todo lo contrario, por lo que antes de repartir dividendos la regularización fiscal era acto obligado, y por ello correcto y nunca ilícito, sino que lo hubiera sido lo contrario.

Lo cierto y verdad es que enfocándose el recurso por la vía del art. 849.2 LECRIM obliga a fijar si hay algún documento que acredite el error del Juzgador, y la respuesta es negativa, ya que se trata de una distinta valoración de la prueba documental y ello está vedado en la vía de una sentencia absolutoria, ya que la conclusión motivada del Tribunal es que los documentos designados no acreditan que la titularidad de los fondos depositados en CA eran de las personas que figuraban en el listado, sino de Geka.

Además, hay que recordar que ante este tipo de motivos del recurso por la vía del art. 849.2 LECRIM podría prosperar sólo en aquellos casos en los quela valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba. Ahí el pronunciamiento absolutorio podría ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio ( STS 976/2013 de 30 diciembre ).

El Tribunal entiende, por ello, que no existe prueba que evidencia la comisión por los acusados de ninguno de los delitos que eran objeto de acusación, por lo que en razón a los documentos presentados quedan contradichos por otros elementos probatorios expuestos por el Tribunal que descartan la existencia de un ilícito penal, ya que en todo caso la impugnación por vía documental queda contradicha por otros elementos probatorios que ha expuesto el Tribunal de forma debidamente motivada.

CUARTO.-Se alega el motivo segundo por la vía del art. 850.1 LECRIM alegando haberse denegado prueba:

1.- Aportación del original del documento número 48 incluido en la pericial de PWC, para que se hubiera podido practicar un informe pericial y determinar si la firma atribuida al sr. Arsenio Urbano era o no suya.

2.- Realización de la pericial caligráfica para determinar si el hecho afirmado en el informe de PWC era incierto y el mismo tenía nula fiabilidad.

3.- Testifical de Claudio Calixto para que se pronunciara sobre el mismo tema de la firma y sobre si la disposición de fondos de la cuenta de CA había sido realizada por una actuación privativa de los socios y no para Geka.

4.- Testifical de Paula Coro para que confirmara que el dinero era de los socios y no de la sociedad, y que acreditara que innumerables puntos del informe no eran ciertos.

5.- Testifical de Margarita Asuncion que podría haber acreditado que innumerables puntos del informe no eran ciertos.

6.- Testifical de Emilio Jacinto que podría confirmar el origen de algunos de los repartos excedentarios y la metodología realizada para la ejecución.

7.- Requerimiento documental a Geka sobre facturas de distribuidores que son la base del reparto de excedentes, declaraciones aduaneras y fotocopias de cheques.

Sin embargo, todas las pruebas denegadas a las que se hace referencia en el recurso fueron propuestas al inicio del juicio oral pero no 'para practicarse en el acto' como establece el art. 786.2 LECr ., sino requiriendo la suspensión del juicio. Y a ello hay que observar que la petición de nuevas pruebas dimanante del informe pericial no procedía, ya que no puede dilatarse el proceso cuando el informe fue presentado en el plazo fijado por el Tribunal, el 28 de febrero de 2017, y el juicio comenzó el 20 de marzo; y, además, el objeto del proceso ya estaba determinado, que lo era, tal y como se ha explicado anteriormente, la naturaleza del dinero depositado en la cuenta de Credit Agricole y su procedencia de los socios o no, pero el Tribunal entendió que lo era de Geka, y, por ello, no podría ampliarse el objeto con nuevos elementos de prueba.

Sobre este motivo hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que este motivo comprende dos vías impugnatorias:

1.- La denegación de la admisión de una diligencia de prueba.

2.- La denegación de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba admitida.

El motivo del recurso se circunscribe a la primera de ellas y guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sobre el que se pronunciaba esta Sala en STS 893/2007, de 6 de Noviembre que señala que:

'El quebrantamiento de forma por denegación de prueba ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución ( art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación : art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966.

Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional. La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.

En este orden de reflexiones, hemos sostenido que el artículo 24 de la Constitución consagra como derechos fundamentales de la persona una serie de realizaciones que, en sí mismas, se ofrecen como garantías genéricas de los demás derechos y libertades, representando el derecho a la tutela judicial uno de los más relevantes de entre aquel haz recogido en el texto constitucional, derecho fundamental -cual señala la sentencia del T.C. de 7 de junio de 1.984 - de carácter subjetivo, lo que, desde una perspectiva objetiva, constituye un elemento de trascendental importancia en el sistema jurídico.

La decidida proscripción de toda indefensión así como el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, vienen a erigirse en pilares de la proclamada tutela del artículo 24, como medio de que las pretensiones o alegaciones jurídicamente fundadas que se aduzcan ante los órganos jurisdiccionales del Estado, hallen su correcto reflejo y adecuado encauzamiento en el seno del proceso en marcha, recibiendo el tratamiento de fondo que merezcan y permitiendo que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni trabas que lo dificulten o menoscaben. El artículo 24.2 es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses (Cfr. sentencias del T.C. de 12 de julio de 1.982 y 23 de abril de 1.986 ).

De ahí que si bien la vía casacional del artículo 850.1º, se ofrezca como vía idónea para el restablecimiento del derecho que se pretende ante la denegación de la prueba propuesta, al descubrirse en el artículo 24 de la C .E garantías procesales constitucionalizadas, cuando se detecta la vulneración de un derecho fundamental junto a la quiebra o atropello de una norma procesal, derechos de vinculación inexorable a todos los poderes públicos, puede decirse que se ensanchan o amplifican las vías correctoras al respecto, incluso en este trámite del recurso de casación, cimentándose más hondamente la reparación del agravio.

El valor normativo inmediato y directo que ostenta la Constitución queda reflejado en los artículos 9 y 53 , con expresa consignación de la sujeción a la misma por parte de los poderes públicos, entre ellos el judicial; regulación constitucional con carácter de Derecho directamente aplicable, al alumbrarse la Carta Magna con vocación y voluntad de norma primordial y efectiva y no meramente programática. Comportando ello, al perseguirse la unidad en el ordenamiento, unidad cifrada en el aliento común y compartido de unos mismos principios y postulados impregnando la realidad legal y su proyección aplicativa, el ajustamiento de la labor interpretativa a las pautas constitucionales, particularmente aquellas que conciernen a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Ley Fundamental.

Dos elementos han de ser valorados a este respecto:

1.-La pertinencia.

Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi' (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril ).

2.- Larelevancia de la prueba propuesta.

En cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. TC. SS. 116/1983, de 7 de diciembre 51/1985, de 10 de abril ; y 45/1990, de 15 de marzo ).

En la relevancia deben destacarse dos aspectos:

a.- El primero funcional relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y su impugnación.

b.- De carácter material relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

3.- Quela prueba sea además 'necesaria', es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 ), de modo que su omisión le cause indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992 , y 15 de diciembre de 1994 ).

A diferencia dela pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ),la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 ) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

No se entiende la pertinencia y necesidad de la prueba, ya que, como apunta el Tribunal, el dictamen pericial fue aportado por la defensa en el plazo fijado por el Tribunal -28 de febrero de 2017-, diecinueve días antes del juicio, y, consecuentemente, no es equiparable a la situación de las periciales o documentos aportados al inicio del juicio que sí requieren un examen previo.

Debe destacarse que el informe fue presentado dentro del plazo fijado por el propio Tribunal, en su auto de 26 de septiembre de 2016. En el caso de discrepar de ello se debió recurrir, circunstancia que no consta alegada, por lo que no se puede esperar hasta el momento del juicio para interesar la suspensión en base al informe aportado con plazo para analizarlo y con pruebas que -y esto es importante- no se podrían practicar en el acto. Recordemos que el art. 786.2 in fine LECRIM se refiere apruebas propuestas al inicio del juicio que puedan practicarse en el acto.Por ello, no puede alegarse vulneración de derecho a la prueba cuando se incumple el presupuesto básico de la opción que marca el citado precepto, cual es que la prueba se pueda practicar en ese acto del juicio, lo que no era el caso. Más aún cuando con respecto a la testifical se trataba de testigos que pudieron ser propuestos en la fase de investigación y no se hizo. Pero es que, además, en el recurso el recurrente apela al tratar las testificales que 'Tenemos la dirección, en el momento que valore la admisión o no, aportaremos todo', lo que no es la vía adecuada para proponer una testifical al inicio de un juicio oral. Por ejemplo, y a mayor abundamiento, se hace constar en el motivo 11 relativo a denegación de prueba que'En la primera sesión de juicio oral se realizó la siguientes solicitud: ' Paula Coro , de Maquinaria Geka, Margarita Asuncion , de Maquinaria Geka, ambas son personas que tienen vinculación con los documentos que vamos a contradecir de lo que se ha aportado de la pericial, y en particular, lo que tiene que saber el juzgado es que precisamente esta parte intentó advertir a PWC de los errores que se estaban cometiendo, se identificó a las personas de la propia sociedad que le podrían realizar el contraste de la documentación que se estaba analizando, a lo que se negaron, por lo tanto, a la vista de que han persistido en esa conducta en ese informe,sería necesario citar a estas personas',cuando es sabido que no es vía admisible de proponer testifical al inicio del juicio oral, bajo la fórmula de la citación judicial.

Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO.-Se alega en tercer lugar infracción de precepto constitucional del Art. 24.2 CE vinculado al art. 5 LOPJ en relación con el art. 852 de LECRIM por denegación indebida de medios de prueba que se desestima reproduciendo los argumentos ya expuestos, dada la inexistencia de vulneración por la no pertinencia de la prueba expuesta en torno a la que ya se había aportado antes del juicio y cuyo complemento y desarrollo no se estimó necesario postulando la suspensión del juicio, dado que era prueba que 'no se podría haber practicado en el acto', cuando la pericial se había presentado mucho antes.

SEXTO.-Se alega al amparo de los arts. 24.2 CE y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, del art. 24.2 CE , por denegación de solicitud de suspensión.

La suspensión del juicio no era posible, dado que el informe pericial se había presentado en plazo fijado por el Tribunal y se tuvo conocimiento del mismo, por lo que no existe indefensión, dado que la petición de suspensión se relaciona con la pericial, pero el Tribunal ha realizado un desarrollo expositivo centrado, principalmente, en documental, elaborando una extensa construcción cronológica de lo ocurrido y sin que se haya detectado que concurran los elementos de los tipos penales por los que se sostenía la acusación, por lo que cuestionar la pericial no es argumento convincente, ni concluyente para que en esta sede casacional se decrete, nada menos, que la nulidad del juicio, porque ante una sentencia absolutoria, debidamente motivada, y sin elementos de prueba de cargo que hayan sido admitidos por el Tribunal, pueda concluirse que las pruebas que propone el recurrente a practicar en otro momento, no el mismo día del juicio, vaya a conllevar una nulidad del juicio.

SÉPTIMO.-En cualquier caso, hay un dato importante en el presente caso relativo a la indeterminación e inexistencia de los elementos de los tipos penales objeto de acusación, ya que, sobre todo en cuanto a los delitos de apropiación indebida y administración desleal que la acusación particular los articula tanto según la redacción anterior a la LO 1/2015 como los de apropiación indebida del art. 252 CP y administración desleal y después de la LO 1/2015 de apropiación indebida del art. 253 CP y administración desleal del art. 252 CP , además de falseamiento de cuentas del art. 290 CP , no se acredita en ningún caso que se haya cometido por los acusados en ningún momento, por cuanto no ha habido prueba alguna de cargo que habilite una probanza de cargo suficiente. Y más aún en este momento en el que el Tribunal ha absuelto a los acusados de los tres delitos básicos, y no hay elementos suficientes para entender estimados los motivos de casación además de la cuestión relativa expuesta en el fundamento de derecho segundo en relación a la doctrina del TC y TEDH acerca de la impugnación de las sentencias absolutorias.

Pues bien, dado que la acusación particular sostenía su acusación respecto a ambos tipos penales con motivo tanto de su redacción anterior a la LO 1/2015, como tras esta, al objeto de perfilar si en los acusados se han realizado alegaciones que así lo acrediten en una u otra modalidad delictiva resulta importante ahondar en las consideraciones que ha venido realizando la jurisprudencia con la redacción y ubicación de ambos delitos en los arts. 252 y 295 CP anterior a la LO 1/2015 de reforma del CP. Y para reseñar algunos aspectos esenciales en la nueva consideración que persigue el legislador al reubicar la administración desleal junto con la apropiación indebida y en el mismo precepto que antes estaba esta última, -circunstancia a considerar en la interpretación valorativa- debemos destacar que ahora la apropiación indebida se desplaza al art. 253 'dejando su hueco para dejar entrada a la administración desleal', aunque con una leve separación en dos 'ventanas' en secciones diferentes. Pero ubica a ambas, ahora, dentro de las defraudaciones, con lo que saca a la administración desleal de la consideración de delito societario y lo incluye en sede propia de la consideración de una defraudación. Y ello, para poner el acento en el ataque a la confianza depositada en ambos casos para quien confía su patrimonio en un administrador y quien entrega su confianza a quien deja dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

En ningún caso puede tener encaje la conducta de los acusados aquí absueltos, por cuanto no ha habido apropiación ni distracción, y/o abuso de confianza y/o exceso en las funciones encomendadas a los acusados cuyo exceso hubiera podido determinar la comisión del delito por el que eran acusados. Y no lo podría ser por la nueva redacción de los preceptos, ni aunque fueran beneficiosos, porque la conducta descrita en los hechos probados por el Tribunal no es delictiva, ni bajo la redacción anterior a la LO 1/2015, ya que al analizar las conductas delictivas de los arts. 253 y 295 CP en la redacción anterior a la LO 1/2015, veremos que la conducta de los acusados no es ilícita porque no se reúnen los elementos de ambos tipos penales al momento de ocurrir los hechos y llevar actuaciones de administración en la sociedad.

Pues bien, para valorar ambas conductas al abrigo de ambas regulaciones legales fijémonos en algún aspecto fundamental en el análisis de las diferencias conceptuales y qué ha querido perseguir el legislador con los cambios:

a.- Se suprime de la apropiación indebida la acción de que el bien o dinero haya sido recibido en administración.

b.- Se suprime de ésta, también, la acción de distraer que junto a la de apropiar integraban antes el delito de apropiación indebida.

Con ello, la primera conclusión que obtenemos con estos 'movimientos' de acción es que ambas pasan al delito de administración desleal, un delito que ahora obtiene una estructura mucho más amplia, como veremos, en lugar de restringir las formas de ejecución y a los autores, así como el objeto del delito, al admitir que se dirija contra cualquier patrimonio que sea el administrado.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP, reforma los delitos de apropiación indebida -Título XIII, Capítulo VI, Sección 2.ª Bis «De la apropiación indebida», arts. 253 y 254 - e introduce un nuevo delito de administración desleal -Título XIII, Capítulo VI, Sección 2.ª, «De la administración desleal», art. 252- y reubica en el art. 253 con esa nueva sección, 'dejando paso', como anunciamos, a la administración desleal, que ocupa 'el mismo artículo' donde antes de la LO 1/2015 , estaba la apropiación indebida, aspecto que no hay que desdeñar en el análisis de lo que ha querido el legislador, sobre todo por atraer a la administración desleal conductas antes ubicadas en la apropiación indebida.

Así, en la actualidad, resulta relevante encontrar los matices diferenciales entre uno y otro delito, aunque no influyen en la penalidad, dado que existe una remisión a los arts. 249 y 250 CP en ambos casos.

La estructura típica del delito de apropiación indebida exige, según los preceptos legales y la jurisprudencia, tras la LO 1/2015 la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- En primer lugar, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de cosas muebles.

2.- Dicha posesión, en segundo lugar, ha de haber sido adquirida en virtud de un título que genere la obligación de entregar o devolver la cosa.

3.- En tercer lugar, que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito de disposición dominical.

4.- En cuarto, y último lugar, la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

En el tipo existen, pues, dos fases diferenciadas;

1.-Contrato previo lícito:La primera es una situación lícita, ordinariamente de origen contractual, en el que la posesión tiene lugar en el marco de la legalidad. Se produce una entrega de bienes bajo cualquiera de las modalidades contractuales de las que cita el art. 253 CP , aunque excluyendo 'la entrega para administrar' que lo deja al delito de administración desleal.

2.-Conversión en ilícita de la inicial posesión lícita:La segunda, en la que está presente el ánimo de apropiación, se abre con la actividad delictiva del agente dirigida al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada. El núcleo del injusto de este delito es, en definitiva, la conversión de la inicial posesión legítima en ilegítima al haberse producido un quebrantamiento doloso de la relación de confianza, presupuesto de la inicial entrega.

3.-Obligación de devolver el bien recibido bajo cualquier figura contractual en que se haya basado la entrega:En el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el artículo 253 relaciona específicamente, como el depósito, la comisión o custodia no constituyen un numerus clausus, sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto: 'o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos', de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 2000 ).

Y dado que por la acusación particular se expone que los hechos que considera probados, que no lo son por el Tribunal en modo alguno, consisten en sendos delitos de apropiación indebida y administración desleal antes y/o después de la LO 1/2015 de modo alternativo interesa valorar las diferencias existentes en uno y otro caso. Veamos.

Situación anterior a la reforma del CP por LO 1/2015 de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Al objeto de poder valorar las diferencias existentes es preciso arrancar desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015, para fijar las posiciones acerca de lo que la jurisprudencia destacaba que eran los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.-Distinta ubicación de cada delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.

2.-Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008 ).

3.-Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación, o no.

a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.-El bien jurídico también sería distinto en ambos casos.

Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

5.-La disposición definitiva de los bienes.

El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP .

Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.-La distracción del dinero. El 'punto sin retorno'.

Apropiación indebida: La conducta consistente enincorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominadopunto sin retorno( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi',ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto,no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casoshay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

Administración desleal: STS 47/2010 :

Administración desleal: 'El administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario.

Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funcionesva más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal,causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 476/2015 de 13 Jul. 2015, Rec. 52/2015 ).

7.-Diferencia atendiendo al objeto: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 517/2013 de 17 Jun. 2013, Rec. 2014/2012 ).

Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad.

Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;

b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.-El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

La sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 115/2017 viene a señalar que 'tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico'.

Precisamente por ello, la desaparición del verbo 'distraer' de entre las conductas de la apropiación indebida viene a trasladar esta acción a la administración desleal tras la LO 1/2015 en cuanto a la 'distracción' por el administrador del bien que se debe administrar.

Situación después de la Ley Orgánica 1/2015 entre apropiación indebida y administración desleal.

Con las anteriores precisiones con las que la jurisprudencia estaba calificando uno u otro delito, a fin de establecer las diferencias básicas nos encontramos ahora con las notas básicas que distinguen a uno y otro delito:

1.- Ubicación en delito de apropiación indebida o administración desleal atendiendo a laapropiación definitiva( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 700/2016 de 9 Sep. 2016, Rec. 41/2016 ).

a.- Apropiación definitiva de administrador desleal cometidas por administrador en el ejercicio de sus funciones = administración desleal.

La eliminación en el renovado art. 253 de la referencia a la administración como título jurídico de la obligación de entrega o devolución, evidencia la voluntad legislativa, corroborada en la Exposición de Motivos, de reconducir al nuevo delito de administración desleal todas la conductas desleales (incluyendo, pues, las apropiaciones definitivas) cometidas por un administrador que actúa en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

b.- Apropiación indebida: Por tanto, únicamente quedan contenidos en el delito de apropiación indebida los denominados supuestos de apropiaciones fácticas, en los que el administrador actúa completamente al margen de sus funciones. En la misma línea apunta la supresión de la distracción en la descripción típica de la apropiación indebida.

2.- Ha desaparecido del delito de apropiación indebida la distracción de dinero que se debía administrar. Porque es ahora administración desleal ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 625/2009 de 17 Jun. 2009, Rec. 2172/2008 ).

Antes de la reforma por LO 1/2015 se decía que existía una distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren.

Tras la reforma desaparece el verbo 'distraer' de los del tipo de la apropiación indebida. ¿Qué consecuencias lleva ello consigo?

La jurisprudencia del TS, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2, y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS. 7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

Apropiarse significaincorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla.

Distraer esdar a lo recibido un destino distinto del pactado.

La apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Ello nos lleva a considerar tras la reforma que la distracción de dinero administrado es ahora administración desleal. Ahora ya no es exclusividad de la apropiación definitiva elapoderamiento,como ocurría antes de la reforma.

3.-En ambos casos se castiga la apropiación definitiva de dineroo de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver.

4.-Si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo sino que ha de administrarse, empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal.

La distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye, por tanto, administración desleal. En efecto, porque la distracción de dinero ha desaparecido de la apropiación indebida y pasa a integrar la administración desleal.

Así lo destaca con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 268/2017, de 20 de Junio , que recoge que:

a.- La administración indebida de dinero por apropiación pasa ahora al art. 252 CP .

b.- Exigir en el art. 252 CP para poder condenar por delito de administración desleal la concurrencia de una de las tres fuentes de origen que autorizan la intervención en la administración de patrimonio ajeno de una persona a la que se acuse de este delito, a saber: Que las facultades para administrar un patrimonio ajeno, seanemanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico.

c.- En el caso de que no concurran estos presupuestos los hechos no quedan bajo la cobertura del Código Penal y se tendrá que acudir a la vía civil por quien se considere perjudicado por la conducta de una persona en relación a la administración de un patrimonio ajeno.

5.-Dos elementos básicos en el delito del art. 252 CP de la administración desleal.

a.- En la administración desleal la ilicitud del administrador no sólo se producecuando se usan indebidamente las facultades sino cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado.

b.- Lo que se requiere no es que el administrador esté facultado para realizar ese acto, sino queactúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros. En ambos casos existe una violación de los deberes exigibles en la relación interna (de administrador y administrado) y un perjuicio, requisitos suficientes para colmar las exigencias del tipo.

c.- Ya no es necesario obtener un beneficio o ventaja para sí o para terceros para incurrir en el tipo, sino que es suficiente con procurar un perjuicio en el patrimonio de forma intencionada.

d.- No se tipifica el delito de administración desleal por imprudencia ( art. 12 CP ), sin perjuicio de la responsabilidad extrapenal que pueda deducirse del incumplimiento de los deberes y obligaciones legales de carácter mercantil por parte del administrador de una sociedad, aunque su conducta no sea constitutiva de delito.

6.- La misma penalidad actual de ambos delitos choca frente a la diferente penalidad anterior en la que el delito de administración desleal estaba sancionado con pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Esta opción de la alternatividad permitía que pudiera acudirse a la opción de la pena de multa que, aunque conllevaba un régimen económico sancionador que exigía el pago de una cuantía de hasta tres veces el importe de la responsabilidad civil, que, además, debía satisfacerse, evitaba la pena de prisión.

En la actualidad, sin embargo, no se impide poner una multa por un delito de administración desleal, no siendo preceptivo acudir a una pena privativa de libertad, ya que, aunque permite acudir a una pena de prisión de seis meses a tres años (un año menos que los cuatro de máximo que preveía el antiguo art. 295 CP para la administración desleal), también permite ahora acudir a un arco punitivo de entre 1 y 6 años de prisión si concurriere alguna de las circunstancias del art. 250 CP con los matices respecto a la prohibición del non bis in idem que define la jurisprudencia en el análisis del art. 250 CP para el delito de estafa, también aplicables ahora para la apropiación indebida y la administración desleal. Pero, dado que la literalidad de los arts. 252 y 253 CP reenvían las penas al art. 250 CP directamente hay que recordar que para el caso de que concurran algunas de las circunstancias del art. 250 sería posible seleccionar la pena de multa de seis a doce meses, que dado que se trata de un delito de carácter económico podría conllevar una fijación de un arco de entre un mínimo de dos y un máximo de 400 euros a tenor del art. 50.4 CP .

6.-Autor del delito:Castiga el art. 252 CP como autores a los que 'teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico'. No se debe limitar, por ello, a los administradores de derecho o de hecho, o a los socios, sino que lo relevante es que, cualquiera que sea el título del cargo, el autor tenga facultad para administrar, siendo irrelevante la forma o funciones en que lo haga. Pero no hay que olvidar que el origen de esta facultad debe, también, ser objeto de prueba en el juicio, y en la previa investigación, a fin de poder situar ese origen en cualquiera de las tres modalidades citadas en el precepto, a saber: que el nombramiento venga por una disposición legal, por una persona con rango de autoridad, o por un negocio jurídico que así le adjudique la condición para administrar ese patrimonio ajeno. De no ser concurrente una de estas tres razones del origen de la atribución de la facultad de administrar habrá que acudir a la vía civil para reclamar esa defectuosa administración. Aclara en este punto la doctrina autorizada que siguiendo la doctrina sobre el dominio en la acción, se puede decir que lo que fundamenta la responsabilidad del administrador, ya sea de hecho o de derecho, es el dominio o poder de decisión en que se encuentra aquél respecto del bien jurídico tutelado. Dicha concepción, más allá del propio concepto de administrador en el Derecho mercantil, ha sido defendida por el Tribunal Supremo optando por una interpretación quepermita sancionar a quien ejerce real y efectivamente las funciones de administración con poderes de decisión en la sociedad( STS 59/2007, de 26 de enero ).

7.-Ya no se menciona en el nuevo texto del art. 252 el hecho de que los administradores de la sociedad 'contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable'.

Estas son las líneas interpretativas generales que plasman tras la LO 1/2015 en torno a los delitos básicos relativos a la apropiación o a una defectuosa administración que el Tribunal no ha considerado probados, pero que es más: no se cita en modo alguno en qué medida concurren bajo la vía del art. 849.1 LECRIM los presupuestos básicos para entender cometidos estos delitos, ni en la redacción anterior a la LO 1/2015, ni en la redacción posterior. Y ello, dado que partiendo de unos hechos probados que son de contenido absolutorio tampoco se fija la concurrencia de elementos de ambos tipos penales que hayan podido concurrir en los acusados para entender cometidos los delitos, tanto en su fórmula apropiativa, como en la fórmula de 'exceso en las facultades de administración societaria', por lo que en modo alguno el recurso se puede estimar.

Así, no existe prueba de cargo de actos de apropiación, ya que se entendió que la cuenta era de Maquinaria Geka, y tampoco existe un exceso en facultades de administración que haya causado un perjuicio, dado que no consta en modo alguno en los hechos probados tal referencia y no puede pretenderse una alteración en la intangibilidad de los hechos probados, y más aún en el caso de una sentencia absolutoria.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, como también informa la fiscalía.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes,con pérdida del depósito constituido ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Emiliano Norberto , D. Nazario Urbano , D. Esteban Hugo , Dña. Adoracion Elisenda , D. Severiano Alexander , Dña. Violeta Maite (sucedida por D. Dimas Samuel ), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, de fecha 6 de junio de 2017 , en causa seguida contra los acusados Hilario Daniel y Patricia Modesta , que fueron absueltos de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y falseamiento de cuentas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, con pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet