Sentencia Penal Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 55/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 55/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 336/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 BARCELONA
APELANTE: Florentino
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSEANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 24 de abril 2019
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 55/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 336/2018
del Juzgado de lo Penal nº 6 BARCELONA, seguido por delito de robo con intimidación con uso de arma , en
el que se dictó sentencia el día 25/10/18. Ha sido parte apelante Florentino ; y parte apelada el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: CONDENO al acusado Florentino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma del art. 237 y 242, 1 , 2 y 3 del Código Penal , ya definido, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la entidad Cía de Seguros Segurcaixa Adeslas en la suma de 200 euros por el dinero sustraído.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor : ' ÚNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que sobre las 9:00 horas del día 5 de septiembre de 2016, el acusado Florentino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico, se dirigió a la farmacia Lucía , sita en la calle Badalona de L#Hospitalet de Llobregat, y exhibió una pistola apuntando al copropietario Martin , diciéndoles que le diera el dinero y que no hicieran tonterías.

Cogió a un cliente por la espalda y le puso la pistola en la cabeza ante lo cual el sr. Martin le dio la recaudación que había en la caja registradora y que asciende a 200 euros. Seguidamente el acusado abandonó el lugar, despojándose de la sudadera que portaba, arrojándola al suelo y que fue hallada por la fuerza policial, e identificada por el sr. Martin como la que vestía el acusado y que analizada posteriormente contenía el ADN del referido.La compañía de seguros Adeslas reclama por la cantidad sustraída al haberle sido reintegrada al perjudicado'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de robo con intimidación con uso de arma, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis alega, tras aludir a los principios generales a que no hay prueba de cargo suficiente ene l plenario sobre la sudadera, en el sentido de que pone en duda que la sudadera analizada haya sido encontrada en el lugar pone de manifiesto que consta en el atestado que se recoge una sudadera pero no hay fotografía de la misma. Alega también que no hay prueba sobre la identidad del autor, que el único testigo directo o lo reconoció de forma directa, que han dicho (Sr. Martin ) que el autor delos hechos medía 1,80m. y que el acusado no llega ni a 1.75, que no reside ni cerca de la farmacia y que no podía ser el porque a primera hora de la mañana se dirigía al CAS de Santa Eulalia para el tratamiento de Metadona por lo que ha habido una confusión. Alega también error en la aplicación del articulo 237 del CP , y 242.1 indicado que con la prueba practicada tampoco se puede establecer cuales fueron los efectos sustraídos entiende de aplicación el in dubio pro reo ya que no constaba tampoco cual era la cantidad exacta. Ni la preexistencia de lo robado. Respecto de la intimidación alega que no se ha sufrido ninguna de las dos que al Sr. Martin ni se le interroga no se corrobora con las personas que estaban en le interior de la farmacia y que al no haberla sufrido directamente no puede afirmar en que grado le puede haber afectado. Por lo que no resultaría aplicable el artículo 237 ni el 242 del CP . En definitiva que no se cumplen los elementos del tipo penal, y acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado. Subsidiariamente impugna la consideración de que hay arma o instrumento peligroso. En el caso de que se mantenga la condena entiende que debe aplicarse la menor entidad del art.

242.4 del CP , por lo rápido del suceso y lo escaso del botín 200 euros.



SEGUNDO.- El bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, o se lleguen a conclusiones absurdas o irracionales.

En cuanto a los hechos que fijan la autoría el recurso ha de ser desestimado, y ello porque consta la prueba efectuada de ADN, y consta también que la sudadera fue encontrada a 20 metros de la farmacia. Ello es un indicio tan potente que sostiene el relato, ya que el dependiente de la farmacia testigo presencial de los hechos vio la sudadera en el suelo cuando salía detrás del autor. En cualquier caso habría que explicar como se encontraba la sudadera con ADN del acusado muy cerca del lugar donde se producen los hechos.

También hay que rechazar que no haya habido intimidación pues la descripción de que alguien entra en la farmacia coge a un cliente le pone la pistola en la cabeza y exige el dinero no tiene para nada menor entidad y desde luego es una conminación suficiente para obtener el beneficio. El hecho de que la persona no haya declarado en este caso no empece a la consideración que se hace pues el empleado lo vio de forma directa, a diferencia del cliente que fue cogido por detrás. La sentencia fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, y expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la Magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; por lo que estos puntos se rechaza el recurso.



TERCERO.- En cuanto a la agravación por el uso de arma, por l que la sentencia impone la pena en la mitad superior ( art. 242.3CP ), cabría plantear que el fundamento de la agravante de porte de armas se encuentra en el mayor peligro que para la víctima representa el hecho de que el autor del delito actúe portando un arma, que el arma que se porta y no se usa se encuentre operativa y sea idónea para causar el daño que se teme.

En este caso consta que llevaba pistola, consta en el atestado y posterior declaración que tal arma era una pistola negra 'como semiautomática'. La sentencia no ofrece descripción alguna ni referencia ello en los fundamentos mencionado solo 'pistola'. El Tribunal Supremo establece que el hecho de exhibir una pistola de apariencia real es un elemento que solo sirve a la intimidación. Si no puede causar daño, su porte no sería peligroso, por lo que ha de encuadrarse dentro de la violencia e intimidación propia de la conducta que se castiga. Ninguna dato tenernos respecto a la misma, su consistencia volumen para poder calibrar el potencial lesivo, tampoco se trata en el juicio, ni se ha efectuado pericial al respecto, y ello no puede ni presumirse ni construirse desde la apelación, En consecuencia la pena ha de ser rectificada, y excluido el motivo de agravación. Siendo la procedente la de tres años y seis meses de prisión.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Florentino , contra la sentencia dictada el día 25/10/18 por el Juzgado de lo Penal nº 6 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 336/2018, seguido por delito de robo con intimidación en establecimiento público con uso de arma, REVOCAMOS en parte la Resolución.

Excluimos la agravación del punto 4º del art. 242 del CP y modificamos la pena que será de tres años y seis meses de prisión. Se mantiene en los demás la resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes integramos el tribunal arriba mencionado.