Sentencia Penal Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 20/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 278/19
AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 20/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 230/2017
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
En la Ciudad de Cádiz a 26 de septiembre de dos mil diecinueve
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de
las Diligencias Previas 230/17 tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito CONTRA
LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
José , con D.N.I nº NUM000 , natural y vecino de Cádiz, nacido el día NUM001 /1978, hijo de Leandro y
Bernarda , sin antecedentes penales, que está representado por la Procuradora Dª. VIRGINIA DEL CARMEN
RODRIGUEZ ROMERO y defendido por la Letrada Dª. MARIA LUISA GOMEZ MARTINEZ.
Marcial con D.N.I nº NUM002 , natural y vecino de Cádiz, nacido el día NUM003 /1971, hijo de Matías y
Bernarda , con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por esta causa por auto de 3/7/17,
que está representado por la Procuradora Dª. M.ª DE LOS ANGELES ROMERO JIMENEZ y defendido por la
Letrada Dª. ROCIO MONGE GALVEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representando por D. María José Serrera y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JUAN JOSE PARRA CALDERON que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial UDICO I- Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Cádiz de fecha 30/6/17. Con fecha 3/07/17 se dictó Auto de incoación de Diligencias Previas, acordándose la práctica de diligencias que consta en autos. Por Auto de fecha 8/05/18 se acuerda la acomodación del procedimiento por los trámites de Procedimiento Abreviado, presentando escrito de acusación el Ministerio Fiscal en los siguientes términos: --Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 (sustancias que causan grave daño a la salud) y 374 del C.P, siendo responsables en concepto de autores los acusados Marcial y José a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del C.P. no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN; Accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA de 2.600€ con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria y costas--.



SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el auto preceptivo, las representaciones de los acusados formularon escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO. - Llegado el día y hora señalado se celebró el acto del plenario donde se practicó la prueba propuesta, admitida y no renunciada, con el resultado que obra en el soporte de grabación unido a las actuaciones, renunciándose a las testificales de los Peritos propuestos de sanidad.

Con carácter previo la Defensa de Marcial aporta documental consistente en consentimiento para recibir la prescripción del medicamento metadona para el tratamiento de su dependencia a heroína y cocaína, y certificación del CTA de Medina Sidonia de fecha 26-10-2018 que acredita el sometimiento a tratamiento de deshabituación del acusado. El Ministerio Fiscal no objeta nada, quedando unido a los autos.

Igualmente, la Defensa de Marcial y de José , alegaron nulidad de actuaciones con invocación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado por el registro efectuado sobre las personas de los acusados por agentes de la Policía Nacional con clara vulneración del derecho a la intimidad personal del artículo 18 de la CE. Alegan que la Policía detuvo a estas dos personas sin motivo aparente, no existiendo base ni para un cacheo ni para un registro.

El Ministerio Fiscal se opuso a la petición de nulidad pues los acusados estaban siendo investigados previamente, y los ven entrar en una vivienda, tardando bastante tiempo en salir juntos los dos, existiendo sospechas fundadas de los agentes policiales que habían adquirido sustancias estupefacientes para destinarlas al tráfico.

La Sala a través del Sr. Presidente pospuso la resolución de la cuestión previa al dictado de la sentencia una vez se practique la prueba.

Las partes dieron las documentales por reproducidas.



CUARTO. - La Acusación Fiscal eleva a definitivas su escrito de acusación, interesando la condena de ambos acusados en los términos descritos.

Las Defensas piden la libre absolución de sus defendidos al no existir prueba de cargo alguna, tras ratificar previamente sus peticiones de nulidad.

En concreto, la Defensa de Marcial interesa de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de drogadicción.

Y la Defensa de José , subsidiariamente indicó que la participación del anterior solo alcanzaría a lo sumo a la complicidad, invocando la STS 2-11-2006 que alude a los actos de favorecimiento del favorecedor.



QUINTO. - Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS El Grupo Udyco I-Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Cádiz, tuvo conocimiento por investigaciones propias que se distribuían sustancias estupefacientes en el piso NUM004 NUM005 de la CALLE000 nº NUM006 de la localidad de Medina Sidonia (Cádiz), vivienda donde reside Marcial , por lo que se estableció el oportuno dispositivo de vigilancia y seguimiento.

El día 29 de junio de 2017 se inició el seguimiento, y sobre las 20:43 horas se observó como accedía al domicilio de Marcial , a una persona que resultó ser Juan Luis , saliendo de forma inmediata, siendo seguido posteriormente e interceptado a la altura de Conil de la Frontera donde se le intervino un tubo y papel de aluminio con restos de sustancia marrón, que resultó ser rebujito.

El día 30 de junio de 2017, sobre las 19:20 horas, el acusado, Marcial , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, habla con el acusado José , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien le pide que le lleve en su vehículo SAXO de color blanco matrícula de LI-....-FV a Sanlúcar de Barrameda para adquirir sustancias estupefacientes, a cambio de invitarle a una postura de hachís y un poco de cocaína.

A tal efecto se dirigieron a la Barriada Cruz de Mayo de la localidad de Sanlúcar de Barrameda, zona conocida por la venta de estupefacientes, y se introdujeron en una vivienda saliendo unos 40 minutos después.

Los acusados fueron interceptados por Agentes de la Policía Nacional, quienes en principio tras un simple cacheo superficial le encuentran a José en el bolsillo delantero izquierdo de su pantalón un trocito de sustancia compacta de color marrón, con peso aproximado de 1.180 gramos y en el bolsillo trasero derecho cocaína con peso aproximado de 0,580 gramos. A Marcial en principio, y al igual que al anterior, le encuentran pequeñas cantidades de hachís y de cocaína, pero viendo lo nervioso que se ponían ambos, deciden trasladarlos a la Comisaría de Sanlúcar de Barrameda que estaba bastante cerca para hacerles un cacheo mejor y con más intimidad.

A José no le encuentran nada más en la Comisaría, pero a Marcial le hallaron escondidos entre sus ropas a la altura de la parte final de la espalda, varios envoltorios de plásticos, dos trozos de una sustancia compacta de color marrón y, además, poseía una cantidad importante de dinero cual es 1065 euros.

Las sustancias aprehendidas, tras ser analizadas, resultaron ser: - Hachís con un THC de 12,7% con un peso neto de 1,072 gramos y un valor en el mercado ilícito de 6,66 euros.

- Cocaína con una riqueza del 60%, con un peso neto de 0,426 gramos y un valor en el mercado ilícito de 25,34 euros.

- Cocaína con una riqueza del 45,8% y Heroína con una riqueza del 1,2% con un peso neto de 10,907 gramos y un valor en el mercado ilícito de 654,42 euros.

- Heroína con una riqueza del 17,3%, con un peso neto de 2,472 gramos y un valor en el mercado ilícito de 139,62 euros.

- Cocaína con una riqueza del 72,3%, con peso neto de 0,573 gramos y un valor en el mercado ilícito de 34,09 euros.

- Hachís con un THC de 13,5%, con peso neto de 3,097 gramos y un valor en el mercado ilícito de 19,26 euros.

De las actuaciones policiales se desprende que el acusado Marcial adquiere tales sustancias con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito mediante su venta a terceras personas, ventas que realizaba en su propio domicilio. A José que le lleva hasta Sanlúcar de Barrameda le pagó el transporte con la sustancia que se le intervino.

A la fecha de los hechos, Marcial era consumidor habitual de cocaína y heroína, que le afectaba levemente sus capacidades volitiva e intelectiva.

Fundamentos

PRIMERO. - Respecto a la nulidad pretendida por las dos Defensas por vulneración del derecho a la intimidad del artículo 18 de la CE .

Con o sin identificación previa, que no es el caso, pues tenían perfectamente identificado a Marcial , al cual estaban sometiendo a vigilancia por denuncias anónimas de venta de estupefacientes en su propio domicilio, la realidad es que el cacheo y el registro según jurisprudencia dominante se mueven en el terreno de lo superficial, mientras que la intervención se dirige a la extracción de elementos del cuerpo humano para ser sometidos a una prueba pericial o a la inspección del interior del cuerpo humano, cuestión esta que no acontece en el caso de autos (no olvidemos que a Marcial se le baja simplemente el pantalón un poco y se le sube la camisa, y ello en la Comisaría de la Policía Nacional de Sanlúcar de Barrameda, por lo que se guarda su total intimidad, y es en ese lugar donde tenía escondida las sustancias intervenidas).

Es cierto que la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado regula el cacheo y el registro fuera del cuerpo humano de forma confusa, señalando como verbos nucleares de dicha actividad policial la identificación de personas, el registro del vehículo y el control superficial de los efectos personales. No obstante, este contenido normativo pobre se refuerza con la normativa general de atribuciones policiales implícitas ( artículo 282 de la LECRIM, artículo 11 LO Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y 14 de la LO Protección de Seguridad Ciudadana). A este contenido normativo la interpretación constitucional y jurisprudencial ha señalado que no afecta al derecho a la integridad física ( artículo 15 de la CE) ni al derecho a la intimidad personal ( artículo 18 de la CE) al no existir riesgo para la persona, y tampoco afecta al derecho libertad (artículo 17), ni a la dignidad de la persona (artículo 10) si se efectúa una ejecución discreta, de manera que no es exigible la intervención de letrado ni la previa autorización judicial, reiterando, que todas las cuestiones problemáticas hacen referencia al reconocimiento de cavidades de las personas, a los exámenes radiológicos y ecografías, así como la extracción de elementos del cuerpo abocados a ser objeto de una prueba pericial en cuanto acto de investigación realizado por la policía, es decir, sin la supervisión del juez.

En síntesis, podemos resumir que la actuación policial para la detención, cacheo y el registro se debe realizar de manera justa, responsable con respeto a las personas objeto de la búsqueda y sin discriminación ilegal.

La intrusión en la libertad de la persona buscada debe ser breve para la exclusiva finalidad del registro, con el objetivo directo de permitir a los funcionarios disipar o confirmar sus sospechas (no olvidemos que en el caso de autos Marcial estaba siendo sometido a vigilancia en su domicilio, y que cuando en Sanlúcar de Barrameda accede a la barriada antes referida, lugar destinado al pequeño tráfico de sustancias estupefacientes y entran a una vivienda, saliendo posteriormente entre 40 y 50 minutos después, incrementaron la sospechas aún más de dichos agentes policiales de que lo que presuntamente iban a adquirir no era para auto consumo sino que se trataría de mayor cantidad para una posterior venta y distribución de dichas sustancia estupefaciente a terceros, como así acontece). Por lo que se refiere a nuestro estado de cosas, para los cacheos y registros superficiales los principios de urgencia, necesidad y proporcionalidad son los criterios rectores que proclama el TC y el TS. En la distinción entre intromisiones que afectan a la intimidad personal y las que no, estas últimas acogen a la actividad policial y son posibles siempre que no exista riesgo para la salud, además del cumplimiento de los principios anteriores; ahora bien, la laxitud del Tribunal Supremo a la hora de fijar el componente cognitivo de lo que se entiende por 'sospecha fundada' (estándar algo distinto a la urgencia y necesidad y más cerca de la justificación racional) lleva al aprovechamiento probatorio de los hallazgos con carácter general.

Por todo ello, la Sala entiende que no se produjo vulneración de derecho constitucional, desestimándose la cuestión previa planteada por ambas defensas.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

Los hechos declarados como probados dan lugar a apreciar un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave a daño a la salud (cocaína y heroína) del artículo 368 inciso segundo del Código Penal del que es autor material y directo Marcial , y cómplice José al concurrir todos y cada uno de los elementos que configura la presente figura delictiva, castigando dicho precepto, entre otras, la conducta de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que casan grave daño a la salud, siendo la conducta enjuiciada de tráfico, como lo es la posesión preordenada al mismo de una cantidad total de 0,426 gramos de cocaína con riqueza del 60% y valor en el mercado ilícito de 25,34 euros; cocaína y heroína con riqueza la primera del 45,8 % y la segunda del 1,2% con peso neto de 10,907 gramos y con valor en el mercado ilícito de 654,42 euros (es el conocido como rebujito); heroína con una riqueza del 17,3% con peso neto de 2,4672 gramos y valor en el mercado ilícito de 139,62 euros; cocaína con peso neto de 0,573 gramos, riqueza del 72,3% y valor en el mercado ilícito de 34,09 euros; además, hachís con un THC de 12,7%, con peso neto de 1,072 gramos y valor en el mercado ilícito de 6,66 euros, y hachís con una THC de 13,5 %, con peso neto de 3,097 gramos y valor en el mercado ilícito de 19,26 euros, como así queda acreditado por la analítica realizada por la Dependencia de Sanidad, Político Social e Igualdad de Cádiz, Subdelegación del Gobierno (folios 60 a 70 de los autos) que aunque fue impugnada por la Defensa de José en su escrito de defensa, posteriormente renunció a las testificales de los peritos y a la impugnación. Ni los acusados ni sus Defensas han negado la naturaleza de las sustancias que causan grave a la salud intervenidas, pero si la posesión preordenada al tráfico ( Marcial ) y/ o la participación ( José ) en las cantidades intervenidas, negando este último cualquier tipo de colaboración, si bien admiten ambos el consumo a la fecha de los hechos.

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000 y que reproduce la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 3 de Octubre de 2.016 ( Sentencia 326/2016) 'la figura jurídica del delito contra la salud pública consistentes en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE).

C) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas'.

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína, y, además, pequeñas cantidades de hachís), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, entendiéndose por estupefacientes las sustancias comprendidas en las listas I y II que figuran a continuación del Convenio único de 1.961, y las demás que adquieran tal condición en el ámbito internacional con arreglo a dicho Convenio.

Pues bien, todos estos elementos se reconocen en la conducta de los acusados.



TERCERO. - En cuanto al análisis de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad, observamos que el acusado Marcial ofrece una versión no creíble frente a lo manifestado por los agentes policiales, entrando a veces en contradicción con lo declarada en sede de instrucción y con el otro coacusado en la vistan oral, limitándose a confirmar simplemente su domicilio en la localidad de Medina Sidonia y que fue a Sanlúcar de Barrameda a comprar sustancias estupefacientes para su propio autoconsumo, limitándose a dar unas explicaciones extrañas sobre la entrada y salida de gente en su domicilio a cualquier hora, diciendo que es una casa de vecinos con dos entradas y salidas, y, admitiendo que José le recogió y llevó a Sanlúcar a pillar; admitió que no trabaja desde el año 2017, y sin embargo se le interviene una cierta cantidad considerable de dinero ascendente a 1.065,00 euros, indicando que provenía de la herencia de su madre y que la tenía reservada para el abono del alquiler, cuestión ésta no acreditada, y ello sin contabilizar los casi 400,00 euros que dice que abonó de las sustancias estupefacientes (más de diez gramos de rebujito y hachís). La única conclusión que cabe sacar es que se dirigió a Sanlúcar de Barrameda para adquirir más sustancias estupefacientes dadas las ventas de los días anteriores. Igualmente, niega lo evidente que entrara en una vivienda, dando una versión rocambolesca sobre la compra, al decir que se acercan a él estando montado en el vehículo cerca de un quiosco y pide lo que quiere y se la traen, cuestión que entra en contradicción con las propias manifestaciones de José , que dice que se bajaron del vehículo y con lo manifestado por los agentes policiales que hacían el seguimiento, que manifiestan que acceden los dos al interior de una vivienda en la zona definida y tardan entre 40 y 50 minutos en salir ambos. Manifestó que la droga adquirida era para autoconsumo y que le duraba aproximadamente tres días, porque estaba en aquella época muy enganchado y a veces se me iba la cabeza.

Igualmente, poco o nada podemos extraer de la declaración del acusado José , quien admite que fue a casa de Marcial a recogerlo sobre las 19:20 horas del día 30 de junio y le llevó a Sanlúcar de Barrameda, negando también haber entrado en una vivienda, pese al seguimiento de la fuerza actuante, que así lo dicen en el atestado y en sus declaraciones en la vista oral; se limita a decir, que él se queda en la calle y pilló para auto consumo. Admite que le dijo Marcial que iba a ir de prostitutas y que le iba a invitar a consumir, pero, reitera, que no sabía que iba a hacer Marcial exactamente o si compró mucho. Al ser preguntado porque tardó tanto tiempo Marcial en la vivienda, dijo que 40 minutos le parece normal, lo cual corrobora que si accede cuando menos Marcial a la vivienda; reitera, de forma enfática, que no sabía la cantidad que compró Marcial de cocaína y heroína; conoce a Marcial de hace tiempo y sabe que se había separado y tiene problemas con los hijos y que se iba de prostitutas de vez en cuando, y, que, cuando le acompañaba me pagaba las copas y me invitada a consumir.

El testigo que depuso llamado Juan Luis , es amigo de los dos acusados y su declaración sirve para explicar que le compraba sustancias estupefacientes a Marcial en su casa pese a negarlo, pues tras los seguimientos y vigilancias del día 29 de junio, dos agentes le siguen y logran pararlo cerca de Conil de la Frontera y le intervienen un tubo con papel de aluminio y restos de rebujito, y ello pese a que niega haberlo adquirido en casa de Marcial , cuando fue visto por el agente policial observador PN NUM007 , que lo comunica a los otros agentes que salen en su busca.

Frente a estas declaraciones netamente exculpatorias y carentes de veracidad, tenemos las testificales de los Policías Nacionales: PN NUM007 (Jefe de Grupo y observador): manifestó que inicia en junio de 2017 la vigilancia en la vivienda de Marcial al tener informes de compañeros que viven en la localidad de Medina-Sidonia relativas a que dicho domicilio es un punto de venta de sustancias estupefacientes, con gran afluencia de toxicómanos en ese lugar, recibiendo llamadas anónimas al respecto; ante estos extremos decide montar el dispositivo de vigilancia, hice el principio de testa que es el típico punto de venta de sustancias estupefacientes, observando cómo llega un vehículo, para acceder al domicilio, vuelve a montarse en el vehículo y sale de la localidad, comunicándolo a sus dos compañeros que proceden a seguirlo; durante ese periodo observo claramente como cuatro personas entraban y salían en escasamente minuto, viendo claramente que hace día a dicho domicilio pues se encontraba a escasos 20 metros del lugar observando como se producían en el bajo y salían rápidamente. Indicó dicho agente que levanten el servicio el día 29 de junio y lo retoman el día 30 de junio, observando cómo llega José y al instante se montan tanto Marcial como José en el coche de este por lo que deciden hacerle el seguimiento, llegando a la localidad de Sanlúcar de Barrameda. Ante estos extremos alerta a sus dos compañeros que inicien el seguimiento en vehículo hasta llegar a la barriada Cruz de Mayo de la localidad citada, punto de venta de sustancias estupefacientes; indica dicho agente policial que sus compañeros le comentan que ambas personas acceden a una vivienda y están aproximadamente en ella entre 40 a 50 minutos, manifestó que cuando él llega Sanlúcar de Barrameda, es cuando procede a montar un control rutinario y se le realizó un cacheo superficial donde se le intervienen pequeñas cantidades de droga, pero al verlo muy nervioso, deciden trasladar ambos a la comisaría de Sanlúcar de Barrameda se encontraba cerca, observando tras el cacheo junto a Marcial cómo ocultaba el final de la espalda un envoltorio de plástico que contenía rebujito, cocaína y base; reitera, que el envoltorio lo tenía en lo vulgarmente conocido como rabadilla insistiendo en que no estaba en ninguna cabida natural sino que la llevaba al final de la espalda.

PN NUM008 : manifestó dicho agente que formaba parte del grupo de seguimiento, indicando que llegó a Medina-Sidonia porque se había detectado un punto de venta de sustancia estupefaciente; el primer día, 29 de junio, observan cómo una persona llega temprano la vivienda y sale de forma inminente siendo alertados por el observador por lo que tras una oportunamente siguen a dicho vehículo y lo interceptan cerca de Conil de la Frontera, interviniéndosele un trozo de papel de aluminio impregnado de sustancia de color marrón (rebujito); indicó dicho gente que participa en el seguimiento el día 30 de junio de 2017 llegando el coche conducido por José hasta la barriada Cruz de Mayo, estacionándolo y observando claramente como acceden a una vivienda de dicha barriada en la cual permanecen entre 40 a 50 minutos; tras salir ambos y dado el tiempo transcurrido deciden cachearlos a sospechar que su finalidad no era comprar una simple dosis, sino una mayor cantidad de sustancias estupefacientes tras la oportuna negociación; tras el cacheo le intervienen a Marcial y José pequeños trozos deja hachís, y empiezan a ponerse muy nerviosos por lo que deciden trasladarlo a la comisaría Sanlúcar de Barrameda, y allí con más intimidad le encuentran a Marcial justo al terminar la espalda pero no en ninguna cavidad y trabajar el pantalón un poco la sustancia intervenida; en el primer cacheo no lo aprecien a simple vista lo cual detectan cuando bajan el pantalón un poco por detrás; indicó que vieron a ambos accede al portal de una vivienda, pero no llegan a ver si José accedió al interior de la misma.

PN NUM009 : indicó dicho agente que participa en el dispositivo de seguimiento de la vivienda sita Medina- Sidonia por presunta venta de sustancia estupefaciente; el inspector era observador y nosotros hacíamos el seguimiento en un vehículo camuflado; el día 29 de junio cuando sale la primera persona, tras verlo entrar de forma rápida en el domicilio nos dan la orden de hacerle el seguimiento e interceptan a dicho vehículo a la altura de Conil de la Frontera, parándolo y al copiloto le intervienen un papel de aluminio con restos de sustancia de color marrón que resultó ser rebujito; el día 30 de junio siguen al vehículo conducido por José en el que iba Marcial hasta llegar a Sanlúcar de Barrameda a la Barriada Cruz de Mayo, a la cual conocen por ser lugar de venta de estupefacientes; tras estacionar el vehículo, ambas personas entran en una vivienda y esperan a la salida de ellos; le practican el cacheo por el tiempo que tardan en salir de la vivienda de forma que sospechan que no iban a comprar una simple dosis sino más cantidad, y tras el cacheo superficial se ponen muy nerviosos por lo que deciden trasladarlo a la Comisaría de Sanlúcar donde tras la práctica de un nuevo cacheo con mayor intimidad a Marcial le intervienen los lumbares de la espalda sustancias estupefacientes aludidas así como dinero que llevaba.

Pues bien, si valoramos la declaración de los agentes policiales como testigos de cargo, son verosímiles, con ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de sus circunstancias personales o características (ausencia de móviles espurios o características físicas o psicoorgánicas que le impidieran declarar), y persistentes en la incriminación, como si lo hacemos desde el punto de vista de declaraciones entre coimputados, aunque con leves contradicciones ambos admite estar en posesión de las sustancias que se le interviene, que fueron a Sanlúcar de Barrameda en el coche de José , alcanzando la Sala la conclusión de la veracidad de sus testimonios al dar concreción de datos, sin ambigüedades ni vaguedades, con ausencia de contradicciones en lo esencial, manteniendo un relato lógico y coherente.

Por otro lado, tenemos el propio Atestado Policial, no impugnado de contrario, los seguimientos realizados a la propia vivienda sita Medina-Sidonia , junto con la intervención de las sustancias estupefacientes que alcanzan más de 10 g de cocaína y heroína, cantidad esta que excede de las dosis destinada al auto consumo .

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo (STS 1598/2017 de 20 de abril, Número de Recurso 1226/2016, Ponente Excmo. Sr. Don Juan Berdugo Gómez de la Torre) viene estableciendo para los casos de posesión de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico (en nuestro caso más de 10 gramos de rebujito) requiere no simplemente la posesión de la mencionada sustancia, sino datos periféricos que permitan inferir que el propósito o intención del acusado era la distribución a terceros, pues no cabe sin más decir que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, su destino al tráfico, pues es necesario comprobar en cada caso las circunstancias concurrentes (lugar de la detención, lugar donde llevaba las sustancias, la distribución de la misma y las circunstancias del detentador). En el caso enjuiciado, tenemos: 1.- Los dispositivos de vigilancia realizados los días anteriores a su detención, revelan que estábamos ante un punto de venta de dichas sustancias en la vivienda del acusado Marcial , y así se revela de la interceptación del que fue testigo de esta causa con restos de papel de aluminio y de un tubo de una sustancia marrón llamada rebujito (mezcla de cocaína y heroína), revelándose por la experiencia policial que la entrada y salida de muchas personas de forma rápida en el punto investigado, nos revela que estamos ante un punto de venta.

2.- No se acredita, en absoluto, que las cantidades intervenidas eran para auto consumo, y ello sin perjuicio de su drogadicción al exceder de los mínimos básicos establecidos jurisprudencialmente ( SSTS 1032/2010 de 25 de noviembre, 1312/2011 de 12 de diciembre y 285/2014 de 13 de noviembre, que fijan unas pautas o baremos basados en cálculos de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómenos de la droga-- Instituto Nacional de Toxicología--). Así para la heroína según el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de fecha 19-10-2001 se fijó el acopio para cinco días y el consumo medio en 0,6 gramos diarios, no alcanzando el módulo determinante el máximo de 3 gramos, y en la cocaína en 0,5 gramos, de manera que cotejándolo con lo intervenido exceden de tales mínimos prefijados.

3.- Que el acusado, adopta especiales medidas precautorias para evitar ser descubierto con la sustancia intervenida, teniéndola escondida la variedad de las sustancias intervenidas (cocaína, heroína, rebujito y hachís) en el final de la espalda, al inicio del coxis, siendo indetectable en el primer cacheo superficial.

4.- El dinero que le fue intervenido y que llevaba también escondido, cantidad ascendente a los 1.000,00 euros, y ello sin contabilizar los 400,00 euros que dice el propia acusado que se gastó en la adquisición de dicha sustancia.

Ante tales circunstancias, tenemos que recordar siguiendo a la STS 1598/2017, ' que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por su poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa, sino solo deducido de la constelación de circunstancias que rodean a la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a considerar un hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con las drogas, o por el contrario consumirla ( STS 724/2014 de 13 de noviembre)'.

Todo ello nos lleva a considerar que ha existido prueba bastante para incardinar los hechos analizados en el delito contra la salud pública por el que se le acusaba a Marcial , con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.



CUARTO. - En materia de participación, no existe duda alguna de que el acusado Marcial es autor penalmente responsable del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la misma el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

No obstante, no podemos decir lo mismo de la participación del acusado José , pues el mismo se le considera cómplice de conformidad con el artículo 27 y 29 del CP.

Con respecto a la complicidad, la jurisprudencia advierte que la concepción amplia de la autoría hace que, en la práctica, sea infrecuente los actos de complicidad pura que no se conviertan en conductas de cooperación necesaria. De esta forma, se suele utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida supuestos de contribución de segundo orden no comprendida ninguna de la modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente encuadradas dentro de los supuestos que se denomina 'doctrina del favorecimiento del favorecedor' ( STS 643/2002 de 17 abril), con la que se hace referencia a la conducta que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS 93/2005, de 31 de enero, 473/2010 de 7 mayo, 518/2010,). Nuestro TS ha considerado complicidad el simple acompañamiento del tráfico, conociendo que se dedica al comercio de pequeñas cantidades de drogas tóxicas ( STS 980/2009 de 6 de octubre); o el hecho de llevar en su vehículo y acompañar al traficante a la adquisición de la sustancia en sus desplazamientos ( STS 423/2003, de 17 de marzo).

La STS 960/2009 de octubre, enumera ad exemplum diversos casos calificados de complicidad: 1.- El mero acompañamiento los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2.- La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía 3.- La sesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospecha 4.- Realizar llamada telefónica para convencer y acordar con Tercero el transporte de la droga.

5.- Acompañar y trasladar en su vehículo a una persona en sus contactos para la adquisición y tráfico ( SSTS 93/2005, de 31 de enero, 115/2010 de 18 de febrero, 473/2010 de 27 de abril, 115/2011 de 17 de noviembre, 207/2012 de 12 de marzo).

Afirma la STS de fecha 6-6-2017 (con cita de la STS 656/2015, 1943/2016), que con respecto la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, se vienen incluyendo en la gráfica expresión de favorecimiento del favorecedor, viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de poca relevancia como ocurre en el sólo acompañamiento al lugar de la adquisición, se entiende que no ayuda directamente al tráfico sino a la persona que lo favorece, pues en otro caso, por expresa voluntad del legislador, el tipo delictivo del artículo 368 del código penal conlleva que toda forma de participación implica una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma autoría..'.

Entiende la Sala, por los argumentos expuestos que la intervención de José es de complicidad pues su actuación no supuso más que el favorecimiento del autor que era su amigo Marcial , llevándolo hasta Sanlúcar de Barrameda para adquirir sustancias estupefacientes, recibiendo a cambio una pequeña dosis de cocaína y de hachís.



QUINTO. - Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 y 7 del CP EN Marcial quedando acreditada la misma por la documental consistente en consentimiento para recibir la prescripción del medicamento metadona para el tratamiento de su dependencia a heroína y cocaína, y certificación del CTA de Medina Sidonia de fecha 26-10-2018 que acredita el sometimiento a tratamiento de deshabituación del acusado.



SEXTO.- La pena a imponer al acusado Marcial por el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la misma conforme al artículo 368 del código teniendo una penalidad prevista de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, será teniendo en cuenta el artículo 66.1.1ª del CP, la mencionada atenuante analógica de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.600,00, calculado el kilogramo según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago de la misma, individualizándose la pena dentro del arco de la mitad inferior a la vista de la entidad de los hechos, cantidad intervenida y de las propias circunstancias personales del mismo, al no estimarse que dicho hecho debiera ser objeto de sanción mayor.

Respecto al cómplice José , de conformidad con el artículo 368, 27, 29 del código teniendo una penalidad prevista de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, será teniendo en cuenta el artículo 63 del CP, de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.300,00, calculado el kilogramo según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de la misma, individualizándose la pena dentro del arco de la pena inferior en grado a la vista de la entidad de los hechos, cantidad intervenida y de las propias circunstancias personales del mismo, al no estimarse que dicho hecho debiera ser objeto de sanción mayor.

SEPTIMO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal, toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal, por lo expuesto anteriormente no se realiza pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

OCTAVO. - Que en aplicación del artículo 374.1. 1ª del Código Penal procede acordar el decomiso de la droga intervenida que se ordena que sea destruida si ya no lo hubiere sido con ocasión de la prueba analítica.

NOVENO. - Las costas del juicio le serán impuestas a los acusados, por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Marcial , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.600,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 60 días, para el supuesto de insolvencia acreditada.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON José , mayor de edad y sin antecedentes penales, como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.300,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 30 días, para el supuesto de insolvencia acreditada.

Se ordena la destrucción y comiso de la droga intervenida, y del dinero intervenida.

Y lo anterior con imposición a los condenados por iguales partes del pago de las costas procesales.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con la misma podrá interponerse recurso de apelación de 10 días ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior Sentencia fue leída y publicada, en el día de su fecha, por los Iltmos. Señores Magistrados que la suscriben, mientras celebraba audiencia