Sentencia Penal Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 642/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de MADRID.- SECCIÓN 30ª
Juzgado de lo Penal nº 21 de Móstoles
P.A. nº 492/2017
RAA (Rollo de apelación penal) nº 642/2019.-
SENTENCIA Núm 278 /2019
Iltmas/os. Sras/es.:
Presidente
D. ROSA MARIA QUINTANA MARTIN.
Magistrados
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente).
Dª. ANA ROSA NUÑEZ GALAN.
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de 2019
Vista, en grado de apelación, por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid, en Procedimiento Abreviado nº 492/2017, por la comisión de
un delito contra la salud pública, rollo de apelación nº 642/2019 siendo apelante Aquilino , representado
por la procuradora Sra. Vallés Rodríguez y asistido por la letrada Sra. Olmeda Plaza; como parte apelada el
Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid y en el Procedimiento Abreviado nº 642/2017 se dictó en fecha 5 de marzo de 2019 sentencia que contiene los siguientes; HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el día 27 de abril de 2017, sobre las 18:15 horas, el acusado Aquilino , natural de Marruecos, con permiso de residencia en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba en la calle Lavapiés de la localidad de Madrid, cuando acababa de vender a Borja una porción de lo que resultó ser resina de hachís, que, debidamente analizada resultó tener un peso de 0,639 gramos y una pureza de THC del 13,1%.

La sustancia intervenida tenía un valor en el mercado ilícito nacional, en caso de venta por gramos, de 3,97 euros, y en caso de venta por kilogramos de 1,02 euros.

La venta fue observada por unos agentes de la Policía Nacional que patrullaba, de paisano por la zona y que procedieron a intervenir al comprador la sustancia estupefaciente que acababa de comprar.

Asimismo, se encontraron en poder del acusado los 10 euros, en un billete, que acababa de recibir.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Aquilino como autor de un delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud de los artículos 368.párrafo 2º y 374 del Código Penal a la pena de prisión de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago de la multa, con imposición al acusado de las costas correspondientes...'

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por la representación de Aquilino se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión; habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo de apelacion, turnar nombramiento de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día siete de mayo de 2019, quedaron vistos para Sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el acusado la sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, subtipo atenuado del art. 368.2 CP, alegando como primer motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba, al haberse basado la sentencia en las declaraciones de dos indicativos de agentes de Policía que el recurrente estima contradictorias entre si, pues los agentes del primer indicativo (Nums. NUM000 y NUM001 ) afirman que procedieron a la detención del recurrente antes de recibir la confirmación por 'walki' de sus compañeros (segundo indicativo). Sin embargo el agente del CNP num. NUM002 (componente del segundo indicativo), afirma que los agentes del primer indicativo esperaron a recibir la confimacion por el 'walki' para posteriormente proceder a la detención del recurrente, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria.

Dado que se invoca la vulneración de la presunción de inocencia en relación con la errónea valoración de la prueba, ha de recordarse la doctrina jurisprudencial, expuesta entre otras en la STS 383/2014 de 16 de mayo , que explica que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional (o de apelación en este caso) no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, considera esta Sala que la prueba de cargo practicada ha sido suficiente y correctamente valorada por la Magistrada a quo y ello conduce a la desestimación del recurso.

Al contrario de lo que alega el apelante, la sentencia se ha basado en prueba de cargo suficiente, como ha sido la declaración testifical de los agentes del Cuerpo de Policía Nacional que intervinieron y presenciaron la venta de hachís sobre las 18.15 horas del día 27 de abril de 2017, en las inmediaciones de la calle Lavapies de Madrid, habiendo ratificado en el juicio oral que se hallaban realizando su labor de localización de puntos de venta de sustancia estupefaciente, a nivel de menudeo, por la zona cercana a la calle Lavapies de Madrid, observando el agente NUM000 como en funciones de patrulla de paisano observaron al luego detenido y aquí recurrente, como cambiaba una bolsita por 10 euros, a una distancia de entre cinco y seis metros, y acto seguido se interceptó al vendedor, junto con el agente num. NUM001 . En unidad de acto, el agente num. NUM002 en unión con otro agente, observó igualmente el pase de la sustancia estupefaciente contra la entrega del billete de 10 euros, y se dirigió al comprador, al que detuvo y que le confirmó que llevaba la bolsita con hachis y que la había comprado por la suma de 10 euros. El informe pericial de la sustancia, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resulto ser resina de hachís, con un peso neto de 0,639 gramos y un valor de mercado en la venta por kilogramos de 1,02 euros y en la venta por gramos de 3,97 euros. No se observan las contradicciones señaladas en el escrito de recurso, pues la inmediación en la que están los agentes en el momento en que se realiza la compra de sustancia de abuso, y la tan escasa distancia (5-6 metros) en la que se ve el intercambio, junto con la inmediata detención tanto de vendedor como de comprador, no puede ponerse en duda la claridad con que los agentes dijeron haber visto el intercambio de droga por dinero, siendo sólo una manifestación interesada del recurrente el hecho de que los agentes esperasen o no al hecho de que el comprador tuviera la droga en su poder, para proceder a la detención del recurrente, pues como se ha dicho ambas acciones se produjeron casi simultáneamente, sin perder en ningún momento de vista los dos primeros agentes citados al recurrente, teniendo por lo tanto pleno valor enervatorio la testifical de cargo de los agentes policiales.



SEGUNDO.- Se recurre por un segundo motivo, que la parte define como 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico', alegando que el hecho de que el recurrente no hubiera asistido a la vista del juicio oral, no implica por si sola la condena, pues dice el escrito que el recurrente ante el juez instructor declaro que le habían confundido con el auténtico autor de los hechos, y que dicha versión no puede descartarse por las testificales de los agentes del CNP. No consta en la grabación del plenario que se haya pedido por la defensa la lectura de la declaración judicial del investigado ante el juez de instrucción, único modo que podría valorarse en la propia sentencia de instancia y en ésta de apelación la versión o la declaración efectuada por el recurrente, lo que invalida el déficit valorativo reclamado. Y por último, en la fundamentación de éste último motivo de recurso, se dice por la parte que '... no se ha aplicado la 'atenuante por analogía de menor entidad de lo injusto'...' en cuanto a la pena de multa que estima el juez a quo en la cuota de 12 euros'. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, después de determinar la pena a imponer que la impuesta '...se considera adecuada a la vista de la entidad de los hechos cometidos, al tratarse de una pena muy próxima a la pena minima.', aunque entendemos que la multa a la que se condena, en la aplicación del párrafo segundo del articulo 368 que estima que ' ... los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hechos y a las circusntancias personales del culpable.', y ello puesto en relación con la pena que adscribe este mismo articulo, de multa de tanto al triplo del valor de la droga, procede declarar que la multa a imponer ha de ser de un euro (1 euro), con un dia de privación de libertad para el caso de que incumpla su pago.



TERCERO.- No se aprecian razones de temeridad o mala fe para imponer las costas a ninguna de las partes, por lo que se declaran de oficio ( art. 240.1 Lecr.) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino contra la sentencia de fecha 5 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 492/2017, debemos revocar como revocamos el pronunciamiento respecto de la multa a imponer, rebajando la misma a la cantidad de un euro (un euros), con un dia de privación de libertad, para el caso de impago y confirmando el resto de la sentencia, declarándose de oficio de las costas de este recurso.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Al haberse incoado la causa después del 6-12-2015 contra dicha sentencia cabe recurso de casación, por infracción de ley, para ante el Tribunal Supremo, que deberá presentarse en la Secretaria de este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.