Sentencia Penal Nº 278/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1417/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

ROLLO nº 1417-2019 Pab

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1725/2019

Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid.

SENTENCIA

nº 278 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Manuel Regalado Valdés

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a doce de junio de 2020

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1417/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:

* El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Oihana Azcúe Labayen.

* La acusada doña Adolfina, mayor de edad, nacida en Asunción (Paraguay) el día NUM000 de 1987, hija de Damaso y de Lucía, con Pasaporte n° NUM001, con domicilio en la CALLE000 NUM002 (casa) Paraguay, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doña Pilar Gómez Martínez y defendida por el Abogado don Vidal Vilches Vilela.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave quebranto de la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º, inciso primero, del Código Penal, delito del que considera responsable, como autora ( artículos 27 y 28.1° del Código Penal) a la acusada doña Adolfina, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se imponga a la acusada la pena de seis años prisión, con la accesoria legal de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80.000 euros, el comiso de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas del procedimiento.

El Ministerio Fiscal también solicita, se conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España una vez cumplidos los 3/4 de su ejecución y, en cualquier caso, cuando accede al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional

Segundo.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme parcialmente con la acusación fiscal interesando, para el supuesto de que los hechos ocurridos sean constitutivos de delito, concurre la circunstancia atenuante muy calificada de estado de necesidad ( artículo 20.5º del Código Penal), o en su defecto concurre dicha circunstancia como atenuante ordinaria analógica ( artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.5ª del Código Penal).

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra a la acusada doña Adolfina.

Primero.-Sobre las 11:45 horas del día 30 de julio de 2019 45 horas doña Adolfina llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto DIRECCION000, procedente de Asunción (Paraguay) en el vuelo de la Compañía Aérea Air Europa con número NUM003, portando en dicho momento escondido en dobles fondos de su sujetador dos envoltorios recubiertos de esparadrapo de color beige y otros tres envoltorios escondidos en su zona intima, entre las bragas y el pantalón, paquetes todos ellos que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología se determinó que era cocaína, con un peso neto de 658,400 gramos y una pureza del 80,8%, lo que conlleva un total de cocaína pura intervenida que asciende a 531,98 gramos, sustancia que la acusada había introducido en territorio español con la finalidad de destinarla a la venta a terceros a cambio de dinero.

Dicha sustancia estupefaciente intervenida tendría un valor de venta al por mayor de 25.463,19 euros y de 71.769,91 euros en la venta al por menor.

Segundo.-La acusada doña Adolfina ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 30 de julio de 2019, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, por tráfico de drogas.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

4.-Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

a) La acusada reconoce que era portadora de hasta cinco paquetes escondidos bajo su ropa, reconociendo que, aunque no sabía exactamente su contenido, sospechaba que era sustancia ilícita.

b) Confirman la ocupación de la sustancia estupefaciente declaración testifical vertida en el acto de juicio oral por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004.

c) La identificación de la sustancia intervenida como cocaína queda plenamente acreditada con el resultado del análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, informe no impugnado y cuyo contenido ha sido asumido por la defensa.

d) Consideramos que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y que se encontraba en posesión de doña Adolfina estaba predestinada al tráfico ilícito, ya que es imposible que dicha persona pudiera dar un destino lícito a dicha sustancia estupefaciente de comercio ilegal y, de hecho, ésta reconoce tenía previsto entregarla a una persona que no llega a identificar.

Segundo.De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Adolfina, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como se acredita con el reconocimiento que hace de los hechos objeto de acusación en el acto de juicio oral.

Tercero. 1.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-Se invoca por la defensa de la acusada la concurrencia de la circunstancia atenuante muy calificada de estado de necesidad ( artículo 20.5ª del Código Penal) o, en su defecto, concurre dicha circunstancia como atenuante ordinaria analógica ( artículo 21.7ª 2 en relación con el artículo 20.5ª del Código Penal) relatando que la situación personal de la acusada doña Adolfina era difícil debido a que tenía deudas en su país que ascienden a 15.000 dólares, situación bastante penosa para la misma, teniendo en cuenta que en su país natal y de residencia, República de Paraguay, el sueldo medio es de 400 dólares.

Continúa afirmando la defensa de la acusada que 'en el referido país, cualquier persona que se encuentre en una situación de morosidad, no tiene posibilidad alguna de encontrar trabajo en el mismo, al estar registrada con tal condición de morosa, teniendo que trabajar cuasi en la clandestinidad para poder subsistir... Igualmente tiene una familia compuesta por tres hijos menores, el menor de ellos de nueve años de edad, posee una madurez neurológica visomotríz que corresponde más bien a un niño de cuatro años, demostrando que su comportamiento social y actitudinal corresponden a un límite bajo en comparación con la edad cronológica. Todo ello unido a otros aspectos negativos que se describen en el Informe Neuropsicopedagógico'.

Se afirma por la defensa que 'de igual manera y nivel profesional, la acusada ha sido utilizada como persona pantalla por distintos proveedores y empresas, en concreto por la Sociedad Anónima New Home Mundial SA, cuyas deudas actuales ascienden a un total de 200.000 (doscientos mil) dólares'.

Se presentaron con el escrito de defensa tres documentos que se afirma le remitieron por correo electrónico al Abogado defensor, desde Paraguay, los padres de la acusada: un Informe Neuropsicopedagógico del niño Adriano, un documentación judicial referido a determinada deuda de quien parece ser el padre del niño y una documentación de información empresarial.

2.1.El artículo 20.5ª del Código Penal establece que 'están exentos de responsabilidad criminal

5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.'

Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º.- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º.- El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º.- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

4º.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

2. 2.-Aplicando la anterior doctrina del Tribunal Supremo al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones:

a) La acusada relata si historia vital y su actual situación con un hijo de 10 años con cierta discapacidad y con determinadas deudas que, aunque afirma no son propias, le impiden un contrato laboral regular, pero reconoce que en la actualidad trabaja y que cobra -aunque de forma irregular- unos 400 dólares mensuales.

b) No se ha desarrollado adecuadamente lo que debería ser un informe psicopedagógico del hijo de la acusada mediante la pertinente prueba pericial, y el documento presentado, aunque refiere determinadas disfunciones, no llegan a aclarar la gravedad de las mismas, pues si se afirma una grave alteración del aprendizaje y una disfunción ejecutiva por déficit atencional, se refiere una disfunción cerebral 'mínima' y coeficiente intelectual de 91, 'dentro del rango promedio normal.'

En cualquiera de los casos, del informe neuropsicopedagógico se desprende que el niño se encuentra escolarizado y atendido, sin que la acusada haya llegado a referir una concreta necesidad de tratamiento o aportación económica precisa para la atención mínima indispensable de su hijo de 10 años.

c) Si se afirma que la acusada tiene determinadas deudas, también se aclara que no son propias sino de su expareja, reconociendo que en Paraguay, al igual que en España, se proscribe la prisión por deudas.

d) Y si esta circunstancia pueda afectar a las posibilidades de un trabajo regular, la propia acusada reconoce en juicio que trabaja, aunque afirme cobrar una cantidad de 400 dólares mensuales que considera escasa.

e) No se ha determinado por lo tanto una concreta y precisa necesidad inaplazable ante un inminente mal. La contraprestación de 1.000 dólares que afirma la acusada iba a recibir por realizar el transporte de cocaína, seguro aliviaría su situación económica, como a cualquier persona, pero no resultaba directamente necesaria para evitar un concreto e inminente mal.

Por lo expuesto no se aprecia prueba de la realidad del estado de necesidad alegado por la acusada y, menos aún, que dicho estado de necesidad provoque un mal inminente solamente remediable mediante la comisión del hecho delictivo aquí enjuiciado. Por tal motivo no puede apreciarse el estado de necesidad alegado ni como eximente completa, ni como atenuante por eximente incompleta ni como atenuante simple por analogía.

2. 3.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente en respecto a la invocación de la eximente o atenuante incompleta de estado de necesidad en los supuestos de delitos contra la salud pública:

'Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, más en cualquier caso frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son: la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar' ( SSTS de 13.02.1998 y 19.10.1998).

3.- Determinación de la pena de prisión:

Conforme al artículo 66.6ª del Código Penal 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Teniendo en cuenta las penas previstas en el Código Penal para el delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño la salud, pena de prisión 3 a 6 años, teniendo en cuenta la importancia de la cantidad ocupada al acusado, 531.98 gramos de cocaína pura, entendemos que debe imponerse la pena en la mitad del tipo, considerando que es la cantidad suficientemente importante, aunque no llegue a ser considerada por el Tribunal Supremo como de notoria importancia, y por ello consideramos que debe imponerse la pena deprisión de cuatro años y seis meses, atendido a la gravedad que supone el tráfico de dicha importante cantidad de sustancia estupefaciente.

4.-Determinación dela pena de multa:

La pena de multa se impone en el tanto de su valor de venta al por mayor indicado en el informe del Grupo operativo de estupefacientes del Puesto fronterizo del aeropuerto de DIRECCION000 de la Policía Nacional, forma más probable de transmisión por la acusada y sin que se desprendan datos para considerar que tuviera intención de venderla en menudeo.

El impago de esta multa llevara la responsabilidad personal tal como establece el artículo 53 del Código Penal, responsabilidad personal subsidiaria que fijamos en de UN DÍA de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados.

5.- Sobre la posible sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional:

5.1.-El Ministerio Fiscal solicita, de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España una vez cumplidos los 3/4 de su ejecución y, en cualquier caso, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La defensa, solicitando subsidiariamente la apreciación de una circunstancia modificativa atenuante, reclama la imposición de una pena de prisión un año o un año y medio.

5.2.-El artículo 89.1 del Código Penal establece

'1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas'.

5.3.-Vemos que el artículo 89.1 del Código Penal permite aplicar el instituto de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión tanto en la sentencia como en posterior auto motivado.

A la vista de que el Ministerio Fiscal solicitó la expulsión del territorio nacional de la acusada por vía del artículo 89.2 del Código Penal -al reclamar una pena de seis años de prisión-, precepto que no es de aplicación al decidir imponer una pena de 4 años y 6 meses de prisión que conlleva el régimen del artículo 89.1 del Código Penal, consideramos adecuado diferir la decisión sobre la posible aplicación del instituto de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional español a la fase de ejecución de sentencia, una vez que la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras nos informe sobre la regularidad de la acusada en nuestro país, el Ministerio Fiscal pueda pronunciarse sobre la aplicación del artículo 89.1 del Código Penal y la defensa de la acusada pueda defender y justificar sus pretensiones al respecto.

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa doña Adolfina como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES,con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a la pena de MULTA de 25.463,19 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍAde privación de libertad por cada 1.000 euros impagados.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Diferimos la decisión sobre la aplicación del instituto de la sustituciónde la pena privativa de libertad por la expulsióndel territorio nacional español conforme al artículo 89.1 del Código Penal, a la fase de ejecución de sentencia, una vez que la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras nos informe sobre la regularidad de doña Adolfina en nuestro país y se oiga de nuevo al respecto al Ministerio Fiscal y a la defensa.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/