Sentencia Penal Nº 278/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 24/2021 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS

Teléfono: 947259916-947259918

Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es

Equipo/usuario: YLM

Modelo: 213050

N.I.G.: 09059 48 2 2021 0000050

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000024 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000003 /2021

Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Pedro Antonio

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado/a: D/Dª JORGE VALLE CONDE

Recurrido: Sara

Procurador/a: D/Dª EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO DE LA FUENTE FERNANDEZ CEDRON

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRIGUEZ.

S E N T E N C I A NÚM. 00278/2021

En Burgos, a veintiuno de septiembre del año dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, DELITO DE INJURIAS DE CARÁCTER LEVE EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOScontra Pedro Antoniocuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado Dº Jorge Valle Conde; como acusación particular Sara, asistida por el Letrado D. Guillermo de la Fuente Fernández-Cedrón y representada por el Procurador D. Eugenio Pio Echevarrieta Herrero; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el primero, y como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Sara; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 129/21 de fecha 10 de mayo de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Pedro Antonio y Sara han mantenido una relación matrimonial teniendo una hija menor de edad en común. Son hechos probados que, en los últimos años y debido al deterioro de la relación matrimonial, Pedro Antonio se ha dirigido a Sara con expresiones como: 'no vales para nada, la casa está sucia, la comida está mala, vaya mierda has comprado.'

Son hechos probados que, en el mes de octubre de 2020, mientras celebraran la noche de Halloween en una vivienda propiedad de Sara en Cantabria, Pedro Antonio, lanzó a su mujer, de forma intencionada, una pelota de goma en tres ocasiones a la cara. No ha quedado probado que, esa misma noche, Pedro Antonio le dijera a su hija menor: 'si mamá se muere un día, no pasa nada.'

Resulta probado que el día 14 de febrero de 2021, Pedro Antonio se acercó a las inmediaciones de un hotel situado en la zona de DIRECCION004, donde se encontraba Sara con una tercera persona y la agarró del brazo para impedir que entrara en el Hotel y se dirigió a ella diciendo: ' a esto te dedicas cuando no estás en casa, a tirarte niñatos, eres una puta, eres una mentirosa, una mierda, no vales para nada, hace años te tenía que recoger de los bares, ya le has contado a la niña lo puta que eres, ya le has presentado a tu nuevo amiguito..'

Son hechos probados que el día 14 de febrero de 2021 Pedro Antonio accedió al ordenador familiar que carece de clave de acceso. No ha quedado acreditado que Pedro Antonio accediese al correo personal de Sara.'

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 129/21 recaída en la primera instancia de fecha 10 de mayo de 2.021 dice literalmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penade 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad, si el acusado prestase su consentimiento expreso y, si no lo prestase, la pena de 9 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en ambos casos, con la privación del derecho a la tenencia y porte de armaspor tiempo de dos añosy pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la penade 20 días de localización permanente a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima.

Se impone a Pedro Antonio la prohibición de acercarse a Sara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que ella se encuentre en una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio procedimiento por tiempo de 6 meses si el acusado presta su consentimiento para realizar los trabajos en beneficio de la comunidad o por tiempo de UN AÑO y 9 MESES en caso de que se le imponga la pena de 9 meses de prisión.

Que debo absolver y absuelvo a Pedro Antonio del delito de descubrimiento y revelación de secretospor el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Pedro Antonio alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia se interpuso contra la misma recurso de apelación por Pedro Antonio con referencia, entre sus alegaciones:

.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales ocasionado por la inadmisión de la prueba anticipada propuesta, en referencia a que en fecha 3 de marzo de 2.021 esta parte recurrente presentó escrito de defensa mediante el cual, entre otras pruebas, se solicitaban las siguientes: ' 1.-Se oficie al Excmo. Ayuntamiento de Burgos a fin de que remita a ese Juzgado las grabaciones de las cámaras de seguridad correspondientes al día 14.02.2021 entre las 14.00 horas y las 16.30 horas-sitas en: *Esquina C/ Fernando 3º El Santo 1 con esquina C/ Huerta del rey *C/ Fernán González esquina con la Plaza de los Castaño;

2.-Se oficie a la empresa ART HOTEL a fin de que remita a ese Juzgado las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en el hotel sito en la C/ Fernando 3º ElSanto 1 al día 14.02.2021 entre las 14.00 horas y las 16.30 horas tanto las correspondientes a la puerta principal como en el interior de la puerta de acceso a las instalaciones. Se oficie igualmente a la citada empresa a fin de que remita al Juzgado justificante de reserva efectuada por Sara para el día 14.02.2021 indicando la hora y el número de personas de la citada reserva

3.-Se oficie a la empresa HOTEL RURAL AGUAZUL sito en Covanera(Burgos) C/ Santiuste, 19 09143 a fin de que remita a ese Juzgado justificante de reserva efectuada por Sara para el día 30.01.2021 indicando el número de personas de la citada reserva'.

Pruebas que la parte recurrente considera totalmente necesaria (en base a las alegaciones recogidas en el escrito de recurso), indicando que las solicitó en el escrito de defensa de acuerdo con el art. 784.2LECrim.,

A su vez, en el escrito de defensa presentado se solicitaban, entre otras, las siguientes testificales: Fátima, hermana de la denunciante, presente también en la citada fiesta cuyo domicilio se desconocía, solicitado al Juzgado acordar su averiguación; Gloria, madre del recurrente con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 DIRECCION001 ( DIRECCION002), indicándose que en cuya vivienda se ha reunido habitualmente el matrimonio en sus desplazamientos a Cantabria y quien es conocedora de la relación existente entre ambos especialmente durante los dos últimos años. Así como que a través de un escrito de subsanación se solicitó también el siguiente testigo: Higinio, conocedor de la relación existente entre ambos a lo largo de los últimos años.

Prueba toda ella que se resalta fue inadmitida por Auto de fecha 10 de marzo de 2.021 , por las razones expuestas. Ante lo que se indica que dicha parte recurrente presentó un escrito frente a este Auto, con las alegaciones contenidas en el mismo, dictándose Providencia de 15 de marzo de 2.021 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos; y, en el acto de la vista celebrado el día 23 de marzo de 2.021 se volvió a manifestar la procedencia de las pruebas solicitadas e inadmitidas, reiterándose su inadmisión por S.S. y formulándose por dicha parte la correspondiente protesta.

Ante lo que se sostiene que en este procedimiento no existe fase de instrucción y las pruebas deben proponerse en los escritos de acusación y defensa.

.- Error en la apreciación de la prueba, por cuanto, en primer lugar, se alega que no se han valorado, los hechos anteriores y posteriores a la denuncia, en concreto, la convivencia pacífica y sin altercado alguno entre ambas partes durante los años de relación. Así como que esta convivencia pacífica se siguió manteniendo incluso con posterioridad a la alegada ruptura de la relación por parte de la denunciante. Resultando contradictorio que pueda producirse un hecho violento sin que el mismo altere la normal convivencia que existía con anterioridad a los hechos. Ni se ha valorado la convivencia continuada y pacífica de Pedro Antonio con Sara y parte de la familia de ésta; ni que hasta el 14 de febrero de 2021 no ha existido denuncia alguna respecto a las vejaciones e injurias habituales (no existiendo hasta el 14 de febrero de 2.021; fecha en la que Sara es sorprendida por Pedro Antonio junto a otra persona cuando se disponían a entrar en un Hotel que previamente había reservado).

En segundo lugar, toda vez que la declaración de la denunciante no puede constituir prueba de cargo suficiente puesto que, discrepando de la sentencia recurrida, se considera por la parte recurrente que sí se infringen los criterios exigidos por la jurisprudencia para que se dé este requisito. Tal y como se expone en el escrito de recurso y aquí se da por reproducido, (en cuanto a las distintas declaraciones de la denunciante se alega que evidencian que las mismas no son persistentes, ni existe ausencia de contradicción; y teniendo en cuenta la Juzgadora las declaraciones de los testigos de la acusación, sin valorar que son todos familiares del Sara, y sobre todo que sus declaraciones no son naturales ni imparciales).

.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto ante la existencia de versiones contradictorias debe imperar el principio 'indubio pro reo' y 'presunción de inocencia.

.- Error en la calificación jurídica, respecto al delito de maltrato del art. 153 del Código Penal; al considerar que los hechos denunciados, aun en el caso de que así se produjeran, no conllevan la entidad suficiente para considerarlos como constitutivos de infracción penal, (en relación con los del 31 de octubre de 2.020), en cuanto se indica que este acto no fue denunciado, ni siquiera comentado, hasta el incidente del 14 de febrero.

Con respecto al delito de vejaciones e injurias leves, se manifiesta que, de las declaraciones tanto de Sara como de su padre y su sobrino, las únicas expresiones en las que coinciden son las referidas a que cocina mal o que parece tonta, expresiones que en ningún caso pueden tener entidad para ser sancionadas penalmente.

Y, subsidiariamente, se considera que la pena impuesta es desproporcionada y absolutamente excesiva, puesto que en ambos casos se impone en su grado medio, sin justificar la resolución judicial el motivo de la misma. El artículo 153 CP establece una pena de 6 meses de prisión a un año o una pena de trabajos en beneficio a la comunidad de 31 a 80 días, no obstante, la sentencia condena a 9 meses de prisión o 55 días de TBC sin justificar las causas por las cuales eleva la pena en su grado mínimo. En cuanto a la pena impuesta conforme al art. 173.4 CP , se dispone una pena de localización permanente de 5 a 30 días, imponiéndose 20 días sin justificar los motivos.

Solicitándose, por todo ello, que se declare la nulidad del juicio de fecha 23 de marzo de 2.021 por infracción de normas y garantías procesales en virtud del art. 790.2LECrim, y subsidiariamente, para el supuesto de que no se acordara así, se revoque la Sentencia recurrida, dictándose en su lugar otra nueva, absolviendo al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Por lo que ante el conjunto de tales alegaciones se comienza por analizar la pretensión de nulidad formulada con carácter principal, con base en la no admisión de las diligencias de prueba, a las que se hace expresa referencia por la parte recurrente. Teniendo en cuenta al respecto de lo obrante en las presentes actuaciones, lo siguiente:

.- Por Auto de fecha 15 de febrero de 2.021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos , (acontecimiento nº 5), se acordó incoar diligencias urgentes nº 40/21 y la práctica con carácter inmediato de las diligencias que se indicaban, (entre ellas la celebración de la comparecencia del art. 798 de la L.E.Cr.).

.- Comparecencia que tuvo lugar el 15 de febrero de 2.021(acontecimiento nº 15) con asistencia del Ministerio Fiscal, de los Letrados de las partes, y del investigado. Constatándose, en la correspondiente grabación, (minuto 13'36) como por parte del Ministerio Fiscal se informó que habiéndose practicado todas y cada una de las diligencias, interesaba la tramitación como diligencias urgentes- juicio rápido; a su vez, el Letrado de la Acusación se pronunció en igual sentido; y, por su parte, el Letrado de la Defensa manifestó no oponerse, solicitando el sobreseimiento. Acordando su SSª la continuación del procedimiento, ante lo que el Ministerio Fiscal solicitó la apertura de juicio por el delito de maltrato y delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género; el Letrado de la Acusación Particular se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, solicitando un plazo de 5 días para presentar escrito de acusación, ante la posibilidad de poder concurrir más delitos como posible revelación de secretos; por su parte, la Defensa manifestó oponerse a dicha petición y al tener que presentar escrito de Defensa solicitaba aplazamiento por el periodo de tiempo a considerar por SSª. Ante lo cual, SSª acordó la apertura de juicio oral por los delitos de maltrato e injurias inicialmente, fijando el plazo de dos días al Ministerio Fiscal para presentar escrito de acusación, otros dos días a la Acusación particular y cinco días a la Defensa para presentar el correspondiente escrito. Y, citando para la fecha del juicio a celebrar ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos.

.- Con escrito de calificación provisional por parte el Ministerio Fiscal(acontecimientos nº 33 y 65); así como por la Acusación Particular(acontecimiento nº 69); y el escrito de defensa(acontecimiento nº 96), solicitándose en este último como prueba: interrogatorio del acusado; testifical de Sara, Estibaliz (sobrina del acusado), Fátima (hermana de la denunciante), Gloria (madre del acusado), Amadeo (compañero de trabajo y vecino del acusado); junto con la prueba pericial Médico Forense, y la prueba documental. Y, entre esta última, como anticipada: ' 1.-Se oficie al Excmo. Ayuntamiento de Burgos a fin de que remita a ese Juzgado las grabaciones de las cámaras de seguridad correspondientes al día 14.02.2021 entre las 14.00 horas y las 16.30 horas-sitas en:*Esquina C/ Fernando 3º El Santo 1 con esquina C/ Huerta del rey*C/ Fernán González esquina con la Plaza de los Castaños; 2.-Se oficie a la empresa ART HOTEL a fin de que remita a ese Juzgado las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en el hotel sito en la C/ Fernando 3º El Santo 1 al día 14.02.2021 entre las 14.00 horas y las 16.30 horas tanto las correspondientes a la puerta principal como en el interior de la puerta de acceso a las instalaciones. Se oficie igualmente a la citada empresa a fin de que remita al Juzgado justificante de reserva efectuada por Sara para el día 14.02.2021 indicando la hora y el número de personas de la citada reserva; 3.-Se oficie a la empresa HOTEL RURAL AGUAZUL sito en Covanera (Burgos) C/ Santiuste, 19 09143 a fin de que remita a ese Juzgado justificante de reserva efectuada por Sara para el día 30.01.2021 indicando el número de personas de la citada reserva.

Con posterior escrito de subsanación (acontecimiento nº 99), entre otros extremos, con inclusión de un sexto testigo Higinio, (amigo común de la denunciante y del acusado, conocedor de la relación entre ellos durante varios años).

.- Por Auto de fecha 10 de marzo de 2.021 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , (acontecimiento nº 41), en el que se expone ' que las pruebas propuestas por la representación procesal del acusado, y consistente en las testificales de Gloria, madre de la denunciante y de Higinio, amigo común de denunciante y denunciado, son innecesarias procede declararlas impertinentes.Tampoco procede admitir la testifical de Fátima por no aportar su filiación completa'.

Así como en relación con la prueba documental anticipada que ' dichas pruebas debieron haberse solicitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer para ser practicadas en fase de instrucción, lo que no se hizo, no siendo éste el momento procesal oportuno para solicitarlas'.

.- Escrito presentado por la representación procesal de Pedro Antonio (acontecimiento nº 66), alegando en relación con la inadmisión de tales pruebas, sus argumentos de discrepancia con ello, y solicitaba de nuevo la práctica de la prueba anticipada solicitada en el hecho tercero de su escrito de defensa.

.- Providencia de fecha 15 de marzo de 2.021(acontecimiento nº 73), en la que en relación con el anterior escrito se expone ' Consta en autos que, en la audiencia celebrada al amparo del artículo 798 de la LEcrim, el Letrado designado por el turno de oficio al acusado, solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, no instando ni la práctica de diligencias probatorias ni su continuación por los trámites de las diligencias previas. Queda, sin embargo, a salvo el derecho de esa parte a reproducir al inicio de las sesiones del juicio oral, la petición de las pruebas anticipadas solicitadas en su escrito de defensa'

.- En el acto de juicio, con carácter previo, la Defensa de Pedro Antonio volvió a reitera la prueba de su escrito de defensa que fue inadmitida, (tanto la relativa a oficiar en relación con las cámaras de seguridad, como en cuanto a la testifical de Gloria, Nicolas y Fátima). Siendo nuevamente denegada por los mismos argumentos jurídicos, y ante lo cual la Defensa formuló la correspondiente protesta.

En virtud a lo anteriormente expuesto, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, ha establecido como requisito esencial para que se produzca una denegación indebida de una diligencia probatoria, determinante de indefensión, que la prueba propuesta sea necesaria y relevante ( STS 710/2020, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-12-2020 (rec. 688/2019 )). Así mismo, ha establecido que, para que se produzca indefensión, con transcendencia constitucional, no basta con una simple irregularidad formal, sino que es preciso que exista una merma cierta, real y efectiva de las posibilidades defensivas del afectado ( STS 657/2019, de 8 de enero ).

De modo que estando a lo establecido en el art. 798 de la L.E.Cr. ' 1. A continuación, el Juez oirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre cuál de las resoluciones previstas en el apartado siguiente procede adoptar. Además, las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal podrán solicitar cualesquiera medidas cautelares frente al investigado o, en su caso, frente al responsable civil, sin perjuicio de las que se hayan podido adoptar anteriormente.

2. El Juez de guardia dictará resolución con alguno de estos contenidos:

1.º Enel caso de que considere suficientes las diligencias practicadas, dictará auto en forma oral, que deberá documentarse y no será susceptible de recurso alguno, ordenando seguir el procedimiento del capítulo siguiente, salvo que estime procedente alguna de las decisiones previstas en las reglas 1.ª y 3.ª del apartado 1 del artículo 779, en cuyo caso dictará el correspondiente auto.Si el juez de guardia reputa falta el hecho que hubiera dado lugar a la formación de las diligencias, procederá a su enjuiciamiento inmediato conforme a lo previsto en el artículo 963.

2.º En el caso de que considere insuficientes las diligencias practicadas, ordenará que el procedimiento continúe como diligencias previas del procedimiento abreviado. El Juez deberá señalar motivadamente cuáles son las diligencias cuya práctica resulta necesaria para concluir la instrucción de la causa o las circunstancias que lo hacen imposible.

3. Cuando el Juez de guardia dicte el auto acordando alguna de las decisiones previas en los tres primeros ordinales del apartado 1 del artículo 779, en el mismo acordará lo que proceda sobre la adopción de medidas cautelaresfrente al investigado y, en su caso, frente al responsable civil.Frente al pronunciamiento del Juez sobre medidas cautelares, cabrán los recursos previstos en el artículo 766. Cuando el Juez de guardia dicte auto en forma oral ordenando la continuación del procedimiento, sobre la adopción de medidas cautelares se estará a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 800.

4. Asimismo, ordenará, si procede, la devolución de objetos intervenidos.'

Es decir, la determinación de si procede acordar la continuación de las Diligencias Urgentes como Juicio Rápido o, por el contrario, acordar su transformación en Diligencias Previas, Juicio por Delito Leve o Sumario es una facultad que el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 798 atribuye al Juez de instrucción. A su vez, éste tiene como parámetro valorativo la consideración como suficientes o no de las diligencias hasta dicho momento practicadas, a fin de decretar la continuación de las diligencias urgentes por los trámites del juicio rápido. Máximo cuando, en el presente supuesto, no se propuso diligencia de prueba alguna por ninguna de las partes, y por la Juez de Instrucción en dicho momento procesal consideró suficiente las diligencias llevadas a cabo hasta entonces. Si bien, la defensa apelante alega ahora que se le ha causado indefensión y solicita la nulidad, cuando no propuso la práctica de diligencia alguna en el acto en el que se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del Juicio Rápido, debiendo de haber sido ese el momento para solicitar tales diligencias de prueba y la transformación en diligencias previas. Pero se insiste que en dicho momento es claro que la Defensa no formuló tal solicitud, ni tampoco la transformación del procedimiento en Diligencias Previas, (sino que, aun cuando su pretensión fundamental en dicho momento fue la de sobreseimiento, añadió a continuación que no se oponía a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular; y, siendo implícitamente denegado el sobreseimiento, al acordarse la continuación de las diligencias urgentes como juicio rápido).

En virtud de lo cual, se comparte el criterio de la Juez de lo Penal, en relación con la denegación de las diligencias de prueba que posteriormente se interesaron por el Letrado de Pedro Antonio en su escrito de defensa. A lo que se añade, a fin de reforzar tal resolución denegatoria, lo indicado por el Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.020 tiene sentado que ' según se recuerdan las SSTS 663/2018, de 17 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-12-2018 (rec. 639/2018 ) y 230/2019 , de 8 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-05-2019 (rec. 2909/2017 ), entre otras muchas, el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citadaCEDH art. 6.1 y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosLegislación citadaPIDCP art. 14.1. El artículo 24 CELegislación citadaCE art. 24 menciona expresamente el derecho a la práctica de las pruebas pero la propia norma fundamental nos indica que el derecho a la práctica de pruebas en el proceso penal no es absoluto ya que se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', lo que permite al tribunal rechazar aquellas pruebas que no tengan esa consideración, situación expresamente prevista en los artículos 659.1Legislación citadaLECRIM art. 659.1 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 785.1. La determinación de la pertinencia de una prueba no siempre es sencilla pero, como dijo esta Sala en la STS 459/2008, de 2 de diciembre , el objeto del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es un concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes tanto de la acusación como de la defensa por lo que las pruebas de la acusación deberán ir dirigidas a acreditar todos los hechos determinantes de la pretensión de condena y también serán pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse. Ocurre que, en ocasiones, se deniega la práctica de pruebas, incluso después de haber sido admitidas porque el tribunal, a la vista del desarrollo del juicio, estima que la prueba ya admitida deviene innecesaria. Cuando se cuestiona esa decisión por vía de recurso para estimar la queja no es suficiente que la prueba denegada sea pertinente, sino que sea indispensable. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de pruebano basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'.

En aplicación de ello al presente supuesto, se considere que ninguna de las anteriores diligencias de prueba, que fueron denegadas por el órgano judicial de enjuiciamiento, pueden ser calificadas de relevantes ni decisivas en relación con la decisión adoptada en la sentencia de instancia. Así, por lo que se refiere a las grabaciones con respecto a los hechos del 14 de febrero de 2.021, con las mismas lo que se constataría es la presencia en el lugar de los hechos en esta facha de ambas partes, junto con una tercera persona, y la realidad de un incidente entre ellos, lo cual ha sido admitido por todos, (según se hará mención más adelante). Y, en cuanto al hecho discrepante, de si el acusado procedió a agarrar por el brazo a la denunciante, lo cual es negado por él (no la agarró del brazo), mientras que Sara sostiene que ' el agarrón fue justo para que ella se girase' (acción concreta que por otro lado, no ha sido encuadrada en un tipo penal), toda vez que en relación con esta fecha lo tipificado penalmente han sido las expresiones proferidas por el acusado había la misma, sobre lo que evidentemente ninguna aclaración se aportaría por las correspondientes grabaciones.

Por otro lado, carece de toda relevancia en relación con los hechos enjuiciados, la reserva que ese día se hizo por Sara en el Art Hotel, sobre los extremos interesados de hora de la reserva y número de personas. El igual que la reserva en el Hotel Rural Aguazul en relación con la fecha del 30 de enero de 2.021, con indicación del número de personas de tal reserva, cuando además en relación con esta última fecha no se imputa hechos delictivos alguno al recurrente; por lo que deben de quedar al margen aquellas averiguaciones, ajenas a este procedimiento, que el acusado hubiese pretendido obtener con el resultado de tal diligencia de prueba.

Y, por último, también se considerar carente de entidad las declaraciones testificales que fueron denegadas de Gloria (madre del acusado), Nicolas (amigo de matrimonio) y Fátima (hermana de la denunciante). Puesto que a los dos primeros las partes no les sitúa como testigos directos de ninguno de los hechos enjuiciados; y con respecto a la tercera testigo (tal como se expondrá en el siguiente fundamento de derecho, su presencia en lo ocurrido el día 31 de octubre de 2.020, es contradictoria entre las partes, negando la denunciante junto con otros familiares que la mismas estuviese allí; mientras que afirmando su presencia el acusado y su sobrina compareciente como testigo). De modo que las manifestaciones de los referidos testigos no contarían con entidad suficiente para llegar a una conclusión diferente de la obtenida con la prueba de cargo practicada y a la que se hará referencia en el siguiente fundamento de derecho, (dado que el pronunciamiento condenatorio se asienta, sobre la credibilidad otorgada a la denunciante, avalada por la mayoría de los testigos de cargo comparecientes al acto de juicio).

Llevando, todo lo expuesto, a determinar que la no admisión de las diligencias de prueba a las que hemos hecho referencia no causó indefensión alguna a la parte recurrente ni, su contenido, hubiese sido relevante o decisivo para el fallo de la sentencia recaída en primera instancia. Motivo por el cual, también se rechaza su práctica en esta Alzada, ante la solicitud que al respecto se formula en virtud del art. 790.3 de la L.E.Cr,. en el Segundo Otrosí del Suplico del escrito de recurso.

Estableciendo este precepto ' 3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.'

Siendo un precepto de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

En virtud de lo cual, por esta Sala se vuelve a reiterar lo anteriormente expuesto en cuando a las razones por las que tampoco se estima procedente la admisión y practica en esta Alzada de la prueba Documental y Testifical interesada, por cuanto se reitera que carece de entidad en el enjuiciamiento de los hechos enjuiciados, y con ellas se pretender la acreditación de unos datos que ninguna incidencia pueden producir en la decisión a adoptar, dado que por su irrelevancia en modo alguno permitirían desvirtuar el resultado de las pruebas de cargo propuestas y practicadas en el acto de juicio.

Consecuentemente, rechazándose la pretensión sobre la declaración de nulidad del acto de juicio se pasará a continuación a analizar los motivos de recurso en cuanto al fondo del asunto.

SEGUNDO.-Pasando a continuación al motivo de recurso sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994 ).

Así, por lo que se refiere al presente caso, nos centraremos en la prueba practicada en relación con el delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP ; y el delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género del art. 173.4 del Código Penal, respecto de los que es condenatorio el pronunciamiento de la sentencia de instancia, y por ello sobre los que versan las alegaciones del recurso de Apelación planteado. Con determinación por la Juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, los hechos probados con base en las declaraciones del acusado, en lo manifestado por la denunciante Sara, valorado como prueba fundamental de cargo, al considerar que no se acredita ni existe dato objetivo alguno sobre la existencia de móviles espurios, de venganza o resentimiento en la presentación de la denuncia; así como siendo calificado su testimonio de persistente y similar a lo largo de todo el procedimiento, no existiendo contradicciones, imprecisiones o generalizaciones en el relato de los hechos, describiendo de forma detallada lo ocurrido. Y, en cuanto a que dicho testimonio se debe encontrar avalado por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, se argumenta, por un lado, con respecto a los hechos ocurridos en el mes de octubre durante la fiesta de Halloween, que su versión de los hechos es ratificada por su hermana y por su padre, que estaban presentes en el momento de ocurrir los mismos, (a los que la Juzgadora de Instancia da credibilidad por las razones expuestas en la sentencia de instancia). Así como indicándose que comparecen como testigos otros dos familiares, sobrinos respectivamente de la denunciante y del acusado, quienes mantienen versiones contradictorias sobre lo ocurrido ( Aquilino y Estibaliz), si bien, en relación con estos testigos se establece que no permiten a la Juzgadora llegar a una conclusión distinta, ya que la versión de la denunciante se encuentra ratificada por las declaraciones de su padre y de su hermana, las que considera perfectamente compatibles y sin dato alguno que les prive de credibilidad.

Por otro lado, en cuanto a las expresiones injuriosas y vejatorias, se argumenta que tanto el padre de la denunciante como su sobrino, que convivían con el matrimonio en el domicilio familiar, coindicen en afirmar las expresiones que escuchaban. Y, respecto a los hechos del día 14 de febrero de 2020, el testimonio de la denunciante está acompañado por un elemento corroborador, la declaración testifical de Casimiro, persona que acompañaba a Sara en el momento de los hechos.

De modo que, estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y analizada en la sentencia de instancia, se parte de la versión inculpatoria sostenida por la denunciante Saraquien, en el acto de juicio, tras hacer referencia a que estuvo casada con el acusado durante 9 años, con una relación de unos 15 años, pero que se fue deteriorando, Pedro Antonio le decía que era tonta, que solo decía tonterías, le recriminaba la limpieza de la casa, las comidas, la compra de comida, la desacreditaba delante de la niña, con empujones. Siendo habitual, sobre todo en los dos últimos años, con algún empujón en el curso de las discusiones.

Para en referencia concreta a los hechos que tuvieron lugar en las dos fechas expresamente recogidas en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, indicar en cuanto al mes de octubre de 2.020 (en la noche de Halloween), que fueron a su casa familiar en Cantabria, donde residía antes de venir a Burgos. Produciéndose un incidente con Pedro Antonio, cuando ese día al terminar de cenar, éste cogió una pelota de la niña y se la tiró a ella la cara en tres ocasiones (la pelota caída sobre la mesa, él la cogía y volvía a lanzar), puntualizando tratarse de una pelota de goma de tamaño medio, (más grande que una pelota tenis; las cuales estaban en la casa, son de su hija, pudiendo haber 2-3). Y al hacerlo se reía, negando que lo que le tirase fuese un globo, sino que insistió en que se trató de una pelota de goma, (al arrojarle la pelota a la cara la hizo daño, con la cara enrojecida, y sobre todo se sintió humillada). Todos se quedaron paralizados, (estaban su padre, su hermana Inocencia, Aquilino, Estibaliz, Pedro Antonio, Mariola y ella, en cuanto a su hermana Fátima y su cuñado sostuvo que no estuvieron), recogieron y deshicieron la reunión, (el incidente de la pelota lo vio su padre, que se encontraba sentado a la derecha de la declarante; su hermana, a su izquierda; mientras que Pedro Antonio y su hija estaban enfrente de ella). Después en su habitación se lo recriminó a Pedro Antonio, discutieron, y ella le dijo que ya no estaba dispuesta a tolerar más, le preguntó por qué lo había hecho, contestó que, para hacerla daño, ella le dijo entonces dejar la relación, y aunque siguieron conviviendo, matizó que, habiendo cesado la relación, (la rompió el 31 de octubre, esa noche, aunque el acusado siguió viviendo con ella en la casa).

Por otro lado, en cuanto a los hechos del 14 de febrero de 2.021 declaró que estando por la zona de las Llanas de Burgos, iba con una persona ( Casimiro), caminando hacía la entrada del hotel en el que habían reservado para comer, (la reserva la hizo ella a través de Booking), cuando la agarraron por detrás (el agarrón fue justo para que ella se girase), se giró y era Pedro Antonio, en actitud agresiva, la insultó, le dijo que era una puta, que si a eso se dedicaba cuando no estaba en casa, a tirarse a niñatos, si no le daba vergüenza que con 40 años anduviera así, mala madre, si no le daba vergüenza dejar a su hija en casa para irse a follar, hacía años había tenido que ir recogiéndola de los bares, le había arruinado la vida.

Añadiendo que este episodio fue en la calle, a la puerta del hotel, situado en una subida en cuesta. Casimiro entró, pero ella se quedó fuera, puesto que cuando lo intentaba, el acusado iba también con intención de entrar, y estuvieron un rato allí. Las expresiones y el agarrón fueron presenciados por Casimiro, (lo escuchó estaba justo en la puerta), y ella cuando pudo entrar al hotel, lo hizo.

Declaración que viene a coincidir en lo esencial con lo manifestado por la misma al interponer la denuncia, (acontecimiento nº 1), donde ya señaló a su padre Elias y a su sobrino Aquilino como testigos directos de algunos de los episodios de violencia de género que había sufrido la denunciante; así como a su padre y a su hermana Inocencia como testigos también directos de lo ocurrido en el mes de octubre de 2.020, (extremos que igualmente manifestó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer). Y, en términos similares también realizó su relato sobre los hechos, ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer.

Mientras que, por su parte, el acusado Pedro Antonio en el acto de juicio, igualmente manifestó que estuvo casado con Sara, teniendo una hija en común, residiendo en CALLE000 de Burgos, en los últimos cuatro años. Negando haberla insultado ni humillado, sino que afirmó que tenían una relación ejemplar, hacían deporte en el ático, siendo una relación normal y respetuosa. No le dijo no vales para nada, ni que la casa estuviese sucia, sino que siempre le ha dicho que cocina de maravilla, la ha puesto en un pedestal fuera y en casa, que valía para todo, cocinaba, limpiaba, tiene la casa maravillosa, estando siempre muy orgulloso de ella. Si bien, coincidiendo con la anterior, dijo que la relación cesó en la fecha de Halloween, el 31 de octubre, por unos hechos en que le lanzó un globo de lates (en la casa de Cantabria), así como que estaban todos de cena, su sobrina, las dos hermanas de ella, su cuñado, y el padre de ella. Insistiendo que en estaban todos de fiesta tirando globos, el declarante le dio a un globo que pegó en la cara a Sara, cuando ésta estaba mirando el móvil hacía abajo, a una distancia, (negando que se hubiese tratado de una pelota, no compraron ni había pelotas; insistiendo que se trataba de un globo y que estaban todos lanzándose globos). La cosa siguió normal, pero por la noche, le dijo que le había tirado un globo en la cara y lo quería dejar. Él le respondió que había sido una broma, como le hacía eso, y queriendo tirar para adelante ya que tenían una niña. Se quedó ahí, al día siguiente comieron todos juntos, (su sobrina que quedó a dormir), se volvieron a Burgos, (al trabajar él en esta ciudad), las navidades las pasaron bien en Cantabria, con videos de cómo le lanza besos a él, paseando juntos por la playa.

En cuando al día 14 de febrero de 2.021 relató que estaba trabajando cuando ella le mandó un DIRECCION003 sobre las dos, diciendo que dejaba a los niños comidos, Mariola había hecho la tarea, y ella se iba a tomar un café con unas amigas. Cuando él salió de trabajar, fue a casa, estaba ya en trámite de buscar un piso de alquiler, y fue al ordenador que estaba en standby time, movió el ratón, (al mover la pantalla se encendió), se encontró tres ventanas abiertas, en una de ellas una serie de mensajes de Booking, sobre reservas de hoteles, miró al extrañarle, viendo la confirmación de reserva hecha por Sara en el hotel ART Burgos para dos adultos. Se fue allí eran las tres y media, les esperó en lo alto de la calle del hotel, les vio que iban a entrar al hotel, fue hacía el hotel, puso el pie en la puerta, les vio dentro del hall, y les dijo ¿qué buscando apartamento por aquí?, ella le preguntó sorprendida que hacía allí, al amigo le dijo que se quedase dentro (el amigo de Sara se quedó dentro del hotel y no pudo ver nada) y a él salir fuera, donde discutieron unos 8-10 minutos, él le dijo que era una mentirosa, puesto que le negaba siempre que hubiese una tercera persona, cuando a él no le cuadraba que quisiese dejar la relación, puesto que lo tenía todo. Ella le decía que no tenía por qué darle explicaciones, que se fuese o llamaba a la policía. Ella se metió para dentro y el declarante se fue para casa deshecho por dentro. Negando que la agarrase del brazo, ni le dijo de tirarse a niñatos, ni si le comentó a la niña lo puta que era, sino que le dijo que con lo que había tirado de ella hacía años, a lo que ésta contestó que la hubiese dejado.

Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, afirmó a preguntas de la Juez de Instrucción, que la relación en los dos últimos años no iba bien, (aunque negando descalificaciones hacía ella en relación con la comida, la limpieza de la casa...; sino que se dirige a ella de forma cordial y bien), pero la veía distante y le dijo que se sentía sola y agobiada. Así como que en Halloween ella le dijo de romper la relación, estando en Cantabria, afirmando que cenaron con la hermana de ella llamada Inocencia y el padre. Con mención también a un globo, que le lanzó como broma y le dio en la cara, estaban de celebración. Y, en cuanto a lo ocurrido el 14 de febrero hizo referencia a un DIRECCION003 enviado por ella diciendo que se iba con unas amigas, al llegar él a casa y encender el ordenador vio un email de la misma abierto, sobre una reserva en un hospedaje en Burgos de 3 a 4 de la tarde, fue para allá. No la agarró por el brazo, sino como les pilló les dijo así que cuando le decía que había otro que le decía que era mentira, le contestó ella que no tenía por qué darle explicaciones, él le dijo que era una mentirosa.

De modo que, ante estas posturas sostenidas respectivamente por ambas partes, encontrándose en clara contradicción, en cuanto a la postura inculpatoria de la denunciante y a la auto-exculpatoria del acusado. Por lo que cabe estar a la valoración que se da jurisprudente a la declaración de la víctima como prueba de cargo válida para producir la enervación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española. Así el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 13 de Febrero de 1.999 , indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de mayo de 1998 ).'

Y en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello, no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente.A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr. (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

En virtud a lo cual, estando al presente caso que nos ocupa, en cuanto al parámetro referido por la jurisprudencia relativo a la persistencia en la incriminación, en relación con el núcleo esencial de los hechos denunciados, se considera una vez analizadas las distintas declaraciones de la denunciante, que si son coincidentes entre ellas, al relatar su postura inculpatoria, tanto en relación con las expresiones de menosprecio y vejatorias que al menos en la última etapa de su relación según sostiene, el acusado le dirigió; así como en cuanto a lo acontecido en la noche del 31 de octubre de 2.020, y lo ocurrido el 14 de febrero de 2.021.

Mientras que carecen de relevancia las contradicciones que se ponen de manifiesto por el recurrente, en el escrito de recurso, a fin de descartar la persistencia en su postura por parte de la denunciante. En cuanto que por el mismo se sostiene, que ella en sus declaraciones anteriores no hizo mención en ningún momento que el incidente del día 14 de febrero de 2.021 se hubiese producido a las puertas del Hotel donde iban a comer, para una vez conocido el escrito de Defensa indicar que acudieron al hotel para comer; y en relación con los hechos del día de Halloween se resalta, en el escrito de recurso, que Sara al interponer la denuncia hizo referencia a que el acusado cogió una pelota de plástico duro, mientras que ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer hace mención a una pelota de goma, y en el acto de la vista a 3-4 pelotas de goma.

No obstante, tales discrepancias se estiman que no afectan al núcleo esencial de los hechos enjuiciados. Puesto que como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en relación con las alegaciones de la Defensa, en cuando a la existencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas por la víctima, en sentencia de fecha 19 de abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. ' Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales.En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

Por otro lado, no se considera ni tan siquiera indiciariamente la existencia de un móvil de odio o venganza, o de cualquier otro motivo espurio por el que Sara hubiese interpuesto la denuncia. Pese a que la parte recurrente sostiene que ésta tan solo denuncia cuanto el día 14 de febrero de 2.021 se ve sorprendida por Pedro Antonio, junto con otra tercera persona, disponiéndose a entrar en un Hotel, que previamente ella había reservado. Sin embargo, cabe resaltar, que conforme coincidieron ambos, en el acto de juicio, la relación entre ellos había terminado desde los hechos del 31 de octubre de 2.020, aun cuando siguieron viviendo todos en el domicilio familiar, en espera de que el acusado alquilase otra vivienda, manifestándose por el mismo encontrarse en tales fechas buscando un alquiler al respecto.

Por lo que, ante tales argumentos alegados por el recurrente, se entienden que las decisiones que, con respecto a sus relaciones de carácter personal con terceras personas se han podido tomar por parte de la denunciante, ello no permite determinar la existencia de un móvil espurio, a los efectos de privar de veracidad a sus manifestaciones en relación con los hechos denunciados, en contra de lo pretendido al respecto por el mismo.

A lo que se añade, también ante la postura de éste, en cuanto que no es hasta este último incidente cuando ella interpone la denuncia, (además, alegando que incluyendo también supuestos hechos ocurridos 4 meses antes, y por supuestas vejaciones e injurias, cuando tales hechos no habían sido denunciados antes, ni comentados con nadie de su entorno). Pero con respecto al retraso para denunciar, se indica por el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 en sentencia del 31 de mayo de 2.019 ' El retraso en denunciar no puede cuestionar su credibilidad.Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no. Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo.'

Y, en tercer lugar, en lo que se refiere a la acreditación de hechos periféricos, se cuenta con varias declaraciones testificales, de las que cabe destacar, en primer lugar, las prestadas por el padre y el sobrino de la denunciante, puesto que como manifestaron, ambos residen en la vivienda familiar, y por ello pudiendo tener un conocimiento directo de lo que allí ocurría, (extremo de la convivencia de ellos dos en el domicilio familiar admitido por todos, aunque, por la parte recurrente, se hace mención de ser tales testigos familiares de Sara, y por lo tanto considera que sus declaraciones no son naturales ni imparciales).

Así, por parte de Elias (padre de Sara; quien dijo que convivió con ellos en Cantabria y después se desplazó también con el matrimonio a Burgos), afirmó como el acusado decía a su hija, al ir de compras que no sabía comprar, la comida no estaba en condiciones, le decía que no valía para nada, a la niña le decía que no hiciese caso a su madre que no decía más que tonterías.

En relación con los hechos de la fiesta de Halloween (en la que indicó que no estuvieron presentes su hija Fátima, ni el marido de ésta), refirió como su hija Sara le dijo que se iba a separar, puesto que, tras haber cenado, Pedro Antonio con una pelota de goma dio tres veces en la cara a su hija, ( Pedro Antonio al tirarla se reía), ésta se levantó y dijo se acabó la fiesta, (no vio juego de tirarse globos), el declarante se metió en su habitación sita en la planta baja donde se encontraban y la pareja se fue para arriba, sin saber lo que pasó allí. Y, sobre lo ocurrido el 14 de febrero 2.021 declaró que no estaba presente.

En cuanto al sobrino de Sara, Aquilino (manifestó que vivía en el mismo domicilio familiar, desde Septiembre de 2.020, al comenzar el curso en la universidad), declarando que en varias ocasiones el acusado el faltó al respeto a Sara por la comida, le decía esta comida es una mierda, delante de la hija que no valía para nada, lo cual afirmó que había visto a menudo; y, haber sido testigo de una llamada en la que hablaba Pedro Antonio con una tercera persona diciendo que la quería quitar todo y ver a su tía en la calle. En Halloween al terminar de cenar, (en una fiesta familiar en la que afirmó también que no estuvieron Fátima ni su marido), así como negó que hubiesen jugado a los globos, y en cuanto al declarante y Estibaliz sostuvo que se fueron a otra parte del garaje a grabar vídeos de tic toc, no presenció nada, al día siguiente su tía comentó que daba por terminada la relación.

Es decir, ambos testigos avalan la versión de la denunciante en cuanto, a las expresiones de menosprecio que el acusado le dirigía a ella. Sin que se puede considerar desvirtuada la acreditación de tales extremos, por lo declarado testigo de descargo por Amadeo(vecino y compañero de trabajo del acusado) indicando que no ha visto discusiones entre ellos; para a continuación manifestar que en las dos cenas en las que han estado juntos ha sido una relación muy buena. Es decir, evidenciado este testigo un conocimiento superficial de lo que podía ocurrir entre la pareja, a deferencia de los dos testigos anteriores, que como se indicó convivían con esta.

A su vez, en cuanto a lo ocurrido en la noche de Halloween, en una fiesta familiar que las partes celebraron en Cantabria, el propio acusado admite dicha celebración, así como la presencia en el lugar de los dos testigos de cargo anteriores, (además de su sobrina Estibaliz, la hermana de Sara llamada Inocencia, y la hija menor del matrimonio, extremo relativo a estas personas con el que coincide con la denunciante y esos dos testigos anteriores; sin embargo, discrepa con ellos, al añadir el acusado, la presencia también de otra hermana de Sara, llamada Fátima y el marido de ésta), pero testigos estos últimos a los que no hizo mención expresa ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer, sino que se limitó a afirmar cuando fue presentado sobre la presencia de la hermana llamada Inocencia y del padre de la denunciante.

Igualmente, Pedro Antonio admite que haber dado en la cara de Sara, pero reiterando que fue con un globo, y en un contexto de un juego de globos que se lanzaban entre todos ellos; así como también reconoce que ello molestó a Sara, quien esa noche le propuso dar por terminada su relación matrimonial, lo que así tuvo lugar desde dicha fecha, aun cuando siguieron conviviendo en la misma vivienda.

Mientras, que según se ha expuesto, por el padre de Sara y su sobrino, se descartar que hubiesen jugado a lanzarse globos esa noche, sino que por parte del padre se afirmar que lo que Pedro Antonio lanzó a Sara fue una pelota de goma, y además en tres ocasiones, a la vez que se reía. Lo cual, también es manifestado por la hermana de Sara, (sobre suya presencia en la celebración familiar, según se ha indicado, coinciden ambas partes), Inocencia afirmando que Pedro Antonio tiró una pelota a la cara a Sara, (fue en tres ocasiones, caía en la mesa, la volvía a coger y a tirar, a Sara le llegó a poner la cara roja), y a la vez que tiraba la pelota Pedro Antonio se reía, puntualizando que no era un globo, era una pelota de goma de tamaño medio. Hubo mal ambiente a raíz de ahí y ella se fue para su casa, (la declarante reside en Cantabria). Negando que fuese un juego de lanzarse globos de unos a otros. Al otro día de la fiesta su hermana le comentó que la relación se había acabado, que la humillada todos los días y más delante de su familia, (con ellos conviven su padre y su sobrino). Cuando ocurrió lo de la pelota no estaba presente ni Aquilino ni Estibaliz, sino que se encontraban en otra parte de la casa. Y, en cuanto a Fátima y su marido estaban en Santander.

De modo que tanto el padre de la denunciante, como su hermana Inocencia, corroboran lo manifestado por ella, en cuanto a que estando en una fiesta familiar en la noche de Halloween, el acusado lanzó (sin causa justificada alguna) a la misma hasta en tres ocasiones una pelota de goma, a la vez que se reía, (estando presente la hija menor del matrimonio), lo que le produjo un enrojecimiento en la cara, (según se afirmó por la denunciante y por su hermana Inocencia). E igualmente, los testigos de cargo testigos (la hermana y el sobrino) ponen de manifiesto como al día siguiente Sara les comentó que daba por terminada su relación con Pedro Antonio.

Sin embargo, la sobrina del acusado Estibaliz (sobre cuya presencia en la fiesta familiar celebrada en Halloween, no es puesta en duda por nadie), refirió que también estuvieron Sara, Pedro Antonio, Mariola, Aquilino (hijo y padre), Fátima, Inocencia y ella. Hicieron fotos en la fiesta, estuvieron todos juntos, (en el mismo lugar; los vídeos los grabaron Aquilino y ella en el mismo garaje donde estaban todos), después todos estuvieron un rato jugando con los globos, Pedro Antonio sin intención dio en la cara a Sara. Negando haber visto pelotas en la casa, afirmando estar segura de ello. Estuvo en la mesa todo el rato, salvo cundo jugaron con los globos. Se reúnen en verano en Cantabria y si van en fines de semana, sin haber visto a Pedro Antonio insultar a Sara.

Es decir, declaración de esta última que apoya la versión exculpatoria del acusado, en contradicción con lo sostenido por la denunciante y sus familiares a los que se ha ido haciendo referencia, tanto en cuanto a los familiares allí presentes al afirmar que también estaba otra hermana de la denunciante Fátima y su marido; así como que todos jugaron a los globos, siendo un globo con el que sin intención al lanzarlo Pedro Antonio dio en la cara de Sara, (mientras que Aquilino sostiene que Estibaliz y él estuvieron en otro lado del garaje grabando vídeos, por lo que no vieron todo lo que ocurría).

Y, contradicción entre Aquilino y Estibaliz que la Juzgadora de Instancia valora considerando que no le permite llegar a una conclusión distinta de inclinarse por la veracidad de la versión de la denunciante, avalada por su padre y su hermana Inocencia. Sin que esta Sala tampoco cuente con motivos que justifique descartar por errónea la veracidad de la postura inculpatoria sostenida para con el acusado, quien como se ha indicado admite parte de lo ocurrido esa noche, aunque, en su defensa sostiene que lo que le lanzó fue un globo y en un contexto en que todos estaban jugando lanzándose globos; cuando, por otro lado, si lo que tuvo lugar es un mero golpe con un globo dentro de tal contexto, sin embargo, ello contrasta, con lo también admitido por el mismo, y no se justificaría que por parte de ella esa misma noche se lo reprochase, hasta el punto de manifestarle su intención que querer romper la relación matrimonial entre ellos, y que tal ruptura se produjese desde esa fecha, (como admiten ambos, en sus respectivas declaraciones), y al día siguiente lo diese a conocer a sus familiares (según se refiere por la hermana Inocencia y el sobrino Aquilino).

Por otro lado, en cuanto a lo ocurrido el 14 de febrero de 2.021, el propio acusado admite que tras enterarse a través del ordenador que tenían en el domicilio familiar, que la denunciante había reservado esa tarde una habitación en un hotel del Burgos, acudió allí, donde estuvo esperando hasta la llegada de la misma, junto con otra persona. Así como la realidad de un incidente, en el que sostiene que él se limitó a preguntar si estaban buscando apartamento, haber discutido con la denunciante unos 8-10 minutos, diciéndole mentirosa (ante sus sospechas sobre la existencia de una tercera persona), pero negando haberla agarrado, ni haberle dicho las expresiones denunciadas.

Sin embargo, lo sostenido por la denunciante en cuanto a que Pedro Antonio la agarró para girarse, y que el mismo en actitud agresiva le dijo las expresiones que denuncia. Se encuentra avalado por la persona que iba con ella, cuya presencia en el lugar también admite el acusado, Casimiro (quien dijo ser amigo de Sara), el cual, en referencia con lo ocurrido el día 14 de febrero, indicó que estaban en la zona de las Llanas, quedaron para comer, al estar todos los restaurantes cerrados, decidieron ir a un hotel para comer, cuando iban a entrar al abrir la puerta nota que tiran de su brazo, consiguiendo entrar, pero estaba en la puerta, donde escucha que el acusado decía a la denunciante que era una puta, iba a follar con niñatos, era lo que hacía cuando no estaba con la niña. El declarante no se metió, puesto que no había una agresión física, pero si estaba con el teléfono del policía marcado, puesto que temió por ella que pudiese llegar a más, (pero no llegó a llamar a la policía). Vio que la agarró del brazo (cuando tira de ella estaban en la calle a punto de entrar, el declarante accede al interior y ellos se quedan fuera), la sacó del portón del hotel. El incidente duró hasta que ella abrió la puerta y se metió y el declarante ayudó a cerrar la puerta, le provocó a ella un ataque de ansiedad.

Y, aun cuando como testigo de descargo también compareció Amadeo(vecino del matrimonio, compañero de trabajo del recurrente), comenzó manifestando que no estaba donde ocurrieron los hechos el 14 de febrero de 2.021, con referencia a que este día a la salida del trabajo Pedro Antonio le dijo que Sara le mandó un audio de que se iba con las amigas; y a las 7 de la tarde le cuenta lo sucedido en el hotel, que ella estaba con otro chico, que la vio con otro chico, le dijo si le deba vergüenza con la niña en casa y si eso era lo que decía de sentirse sola. Así como manifestando este testigo que ese día 14 de febrero sabía que se estaban separando.

Es decir, este testigo tan solo manifiesta en cuando a los hechos concretos de esta segunda fecha, lo que le refiere el propio acusado. Por lo que no cabe descartar lo determinado por la Juzgadora de instancia en cuanto a que las similitudes de las versiones dadas por la denunciante y por testigo Casimiro, permiten dar por probado que los hechos sucedieron de la forma descrita por la primera.

En consecuencia, la valoración conjunta de todo ello, según se ha ido exponiendo, permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de los hechos denunciados por Sara. Por lo que la valoración del conjunto de la prueba practicada que se efectúa por la Juzgadora de Instancia en dicha sentencia se considera por esta Sala que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración que le ha llevado a determinar la veracidad de la versión inculpatoria de la denunciante, y por ello desestimándose también este motivo del recurso de Apelación.

TERCERO.-En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, hay que indicar con respecto a este derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente supuesto se considera que la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según se expuso en anterior fundamento de derecho, para dar por enervado el citado principio, dando correctamente credibilidad y prevalencia a las declaraciones de la denunciante, avalada por la mayor parte de los testigos de cargo (según se analizó), y que constituye prueba de cargo capaz de producir la enervación de este principio. Lo que lleva igualmente a desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Por último, se alega error en la calificación jurídica con respecto al delito del art. 153.1y 3 del Código Penal, en referencia a que, aun considerando ciertos los hechos, por su entidad no puede constituir el delito de maltrato, puesto que el acusado lo que hubiese dirigido es una pelota de goma infantil contra la denunciante, sin percibir que tal acción lo fue dentro de un ambientes festivo o con la intención de causar daño a la denunciante, (considerando improbable esta segunda posibilidad al estar el acusado rodeado de familiares de la denunciante, y teniendo en cuenta el método y objeto empleado), quien además no tuvo que ser asistida en centro sanitario, (sin ser denunciado hasta el 14 de febrero).

Sin embargo, como ya se analizó resulta evidente la intencionadamente con la que el recurrente lanzó una pelota, hasta en tres ocasiones a la cara de la denunciante, sin causa justificativa alguna, al descartarse un contexto de juego, a la vez que se reía al realizar tan actuación y delante de los familiares allí presentes, entre los que se encontraba la hija menor de edad del matrimonio. Lo que evidencia un comportamiento de ataque a la integridad física de ella, aun cuando no le causó ninguna lesión, (si bien, si un enrojecimiento, como manifestó su hermana Inocencia, corroborando lo declarado al respeto por Sara).

Actuación que, por lo tanto, se considera correctamente encuadrada en el referido tipo penal; al igual que el encuadre de las expresiones denunciadas en el art. 173.4 del Código Penalde las vejaciones e injurias leves, por las expresiones no solo referidas a los reproches por la comida, como trata de limitar el recurrente, sino otras de menosprecio hacia su persona, incluso delante de la hija menos; e incluidas, por otro lado, las proferidas el 14 de febrero de 2.021, cuando encontró a la denunciante en compañía de una tercera persona.

Y, finalmente, en cuando a considerar desproporcionadas las penas impuestas, y alegando que sin justificar en la sentencia de instancia. No obstante, en su fundamento de derecho Quinto, se argumenta ' En el caso que nos ocupa, atendiendo al número de episodios que ha sido declarados probados y a la naturaleza y entidad de los mismos, procede imponer las siguientes penas: 1.- Por el delito del artículo 153.1 y 3 del CP , la pena de 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad, si el acusado prestase su consentimiento expreso y si no lo prestase, la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en ambos casos, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años. 2.- Por delito del artículo 173.4 del CP , la pena de 20 días de localización permanente a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima. Se impone al acusado la prohibición de acercarse a Sara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que ella se encuentre en una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio procedimiento por tiempo de 6 meses si el acusado presta su consentimiento para realizar los trabajos en beneficio de la comunidad o por tiempo de un año y 9 meses en caso contrario'.

Cabe tener en cuenta que Tribunal Supremo en Auto de 22 de noviembre de 2018 , indica ' la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal'. Se trata pues, dice el Auto de 8 de noviembre de 2018 con cita de la STS 1099/2004 de 7 de octubre , ' de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial'. También ha establecido esta Sala con reiteración que 'la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia ( STS 585/2015, de 5 de octubre )'.

Por lo que se refiere en este caso, se determina que en la sentencia de instancia en el proceso de individualización de las penas realizado por la Juzgadora de instancia, se han respetado las reglas establecidas en los correspondientes artículos del Código Penal, siendo adecuadas a las previsiones legales, y además no puede considerarse que resulten desproporcionadas o arbitrarias; ni que la determinación de tales penas en la extensión fijada responda a criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios. Puesto que como se indica por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2,015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014 ), 't ras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable al recurso de apelación, concluye finalmente señalando que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS núm. 66/2010 )'

Dado que en lo que se refiere al delito del art. 153.1 del Código Penallas penas se han fijado dentro de la mitad inferior, y toda vez que no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ello es conforme con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal' cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Y, con respecto al delito de injuria o vejación injusta de carácter leve del art. 173.4 del Código Penal, la determinación de la pena de localización permanente en la extensión de 20 días; a su vez, lo es de conformidad con el art. 66.2 del Código Penal' en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior'.

Cuando, tampoco puede sostenerse la insuficiencia o falta de motivación en la fijación de tales penas, por cuanto en el fundamento quinto se explican las razones de tal imposición, ' atendiendo al número de episodios que ha sido declarados probados y a la naturaleza y entidad de los mismos'.Lo cual, lleva igualmente a confirmar tales penas impuestas.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Pedro Antonio confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio contra la sentencia nº 129/21 de fecha 10 de mayo de 2.021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en el Juicio Rápido nº 3/21 y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha.Doy fe.