Sentencia Penal Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 159/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 159/2010

Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid

Juicio Oral número 516/2008

SENTENCIA Nº 279/2010

MAGISTRADOS

Doña Rosa E. Rebollo Hidalgo

Don Carlos Águeda Holgueras

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diez

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 516/2008 procedente del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid seguido por un delito de robo con violencia, siendo partes en esta alzada como apelante Emiliano y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de octubre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- El acusado, Emiliano , cuyas circunstancias personales ya han sido consignadas y se dan por reproducidas, sobre las 04:00 horas del día 28 de septiembre de 2.008, en unión de otra persona no identificada, se acercó a María Cristina cuando transitaba como viandante por la calle San Roque de Madrid y, tras rodearla y distraerla, el acusado tiró de una cámara fotográfica que la misma llevaba sujeta con la mano y con la que salió corriendo. La Sta. María Cristina reaccionó saliendo corriendo a su vez tras el acusado y dando voces de alarma. Esta última situación fue vista por Agentes de Policía Nacional, quienes procedieron a interceptar al acusado en posesión de la cámara que fue devuelta a su dueña, sin que conste que sufriera daño o desperfecto alguno.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Emiliano como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de 11 meses y 29 días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo guante el tiempo de la condena.

2º) A que pague las costas de este juicio.

Se acuerda que la cámara fotográfica intervenida y entregada en calidad de depósito a su propietaria, quede a su libre disposición.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña María Amaya Castillo Gallo en nombre y representación de Emiliano , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el día 24 de mayo de 2010 , y una vez formado el correspondiente Rollo de Apelación, se sometió a la deliberación de la Sala quedando entonces pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación el condenado en primera instancia como autor de un delito de robo con violencia, invocando, en primer lugar, error en la valoración de las pruebas.

Para dar respuesta a esta cuestión comenzaremos por recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (SSTS de 3.3.99,13.299, 24.5.96 y 14.3.91 ).

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2009 , el principio constitucional de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) La sentencia condenatoria se ha de fundamentar en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) Tales pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) Las pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) Solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, por lo que en esta instancia el Tribunal deberá velar por esta triple comprobación:

A) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). B) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). C) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales entiende la Sala, de un lado, que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y, de otro, podemos afirmar la racionalidad de dicha convicción que ha sido alcanzada a partir de pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo.

El recurrente sostiene, por el contrario, que de las pruebas practicadas y especialmente de la declaración de la perjudicada en el acto del juicio oral, resulta que el acusado, al apoderarse de la cámara fotográfica, no utilizó ningún tipo de violencia, por lo que los hechos no pueden en ningún caso ser considerados constitutivos de un delito de robo, ni siquiera en su modalidad atenuada, sino de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal atendiendo al valor de lo sustraído. Alegación que no puede ser estimada.

Ante todo debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la diferencia entre el hurto y el robo violento en muchas ocasiones. Sin perjuicio de otras resoluciones que citaremos, en el Auto de fecha 13 de noviembre de 2003, se especifica lo que el Tribunal Supremo entiende por robo violento: "Sabido es que constituye violencia, a estos efectos, toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre la víctima para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión. La doctrina ha venido considerando que el hecho de arrebatar por la fuerza física un bolso o un objeto a la víctima, más o menos desprevenida, es un acto de violencia dirigida de una manera directa a quebrantar la voluntad de quien es atacado, sin importarle al sujeto activo las consecuencias que se deriven de su conducta. En esencia, y aquí acontece claramente, que lo decisivo, para la existencia del tipo, es que la violencia constituya un medio de realización del acto en virtud del cual se produce el apoderamiento de la cosa. Sólo en los contados casos en los que se hace visible la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, se ha inclinado la doctrina, en lugar del robo, por el simple delito de hurto (Sentencia de 16.7.99 )".

Es decir, nuestro Tribunal Supremo hace girar el concepto de robo violento alrededor de la existencia del no predominio de la habilidad. En el momento en que no exista tal habilidad como elemento predominante en el apoderamiento, esto es, cuando se produzca un contacto físico, hallándose más o menos desprevenida la víctima, debe optarse por el robo violento. Por ello aprecia la concurrencia de violencia en las personas "cuando es necesario el empleo de la fuerza física para vencer la resistencia anterior o concomitante de la víctima desapoderada del objeto del robo".

Centrada así la cuestión objeto de debate, nos encontramos con que el testimonio de la denunciante y víctima María Cristina ha sido la prueba fundamental que ha determinado la calificación jurídica de los hechos. Y lo que esta testigo ha declarado es que caminaba por la calle con su cámara fotográfica en la mano, sujeta por el asa, cuando se acercaron a ella dos personas que trataron de despistarla, hasta que uno de ellos tiró de la cámara y salió corriendo.

En este sentido es pacífica y reiterada la doctrina de que el llamado "tirón" consistente en la acción o efecto de tirar con violencia, se ha de incardinar en el artículo 242.1 del Código Penal porque supone una violencia material sobre la persona que porta el objeto apetecido por el agente (STS 6-10-1999, 5 de junio de 2000 y 6 de octubre de 1999 ). Es cierto -sigue señalando la sentencia 1417/99 - que en supuestos excepcionales se ha calificado el hecho como hurto, pero ello solamente podrá aceptarse (insistimos) cuando la sustracción se verifique con notoria y manifiesta preponderancia de la habilidad y la destreza propia del hurto, sobre la fuerza propia del robo.

En nuestro caso, el hecho probado de la sentencia impugnada dice que el acusado tiró de la cámara fotográfica que su propietaria sujetaba en la mano. Y sobre este relato fáctico el recurrente pretende que se aprecie un predominio de la habilidad sobre la fuerza física, pero resulta claro que tal pretensión no puede en modo alguno ser asumida, pues, sin descartar la existencia del factor sorpresa, lo verdaderamente determinante para lograr el ilícito apoderamiento fue el actuar violento ("tiró") del acusado sobre el objeto apetecido que era sujetado por la víctima, tal y como describe el relato fáctico de la sentencia, y dicha violencia adquiere una manifiesta relevancia sobre la habilidad o destreza.

En definitiva, ha existido, sin duda, violencia sobre la víctima en el desapoderamiento, pese a que la misma no sufriera ningún tipo de lesión y, por ello, este primer motivo del recurso no puede ser estimado.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega infracción por no aplicación del artículo 21 del Código Penal , cuando consta en las actuaciones que el acusado fue reconocido por el médico forense el día siguiente de su detención y en el informe se hizo constar que refería fumar cocaína y heroína desde hacía unos tres años, apreciándole el médico estigmas compatibles con trastorno por adicción a drogas de abuso, siéndole administrado alprazolan 2 mg, por lo que resulta acreditada la toxicomanía del acusado y consecuentemente debería apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.2 y con el 20.2 del Código Penal .

Ha declarado el Tribunal Supremo (SSTS 817/2006 de 26 de julio, 282/2004 de 1 de marzo, 1217/2003 de 29 de septiembre, 1149/2002 de 20 de junio o 1014/2000 de 2 de junio), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6 del mismo texto legal. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. La STS 616/1996 de 30 septiembre ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas; siendo el robo una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión.

D) Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 .

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos sólo nos puede llevar a la desestimación del presente motivo de apelación.

En primer lugar, porque respecto de la concurrencia de circunstancias que atenúen o de algún modo pudieran modificar la responsabilidad criminal de un acusado, es precisamente a la defensa que la alega a quien incumbe la carga de su prueba. Y en este caso la defensa no ha aportado documentación alguna acreditativa de la toxicomanía del acusado, no ha solicitado como prueba la realización de un informe complementario al que ya consta en autos, y ni siquiera el acusado ha comparecido el acto del juicio a fin de poner de manifiesto ante el Tribunal la realidad de su problema con la droga. En segundo lugar, porque lo que refleja el único informe obrante en las actuaciones es que el detenido refiere que fuma cocaína y heroína, y que presenta estigmas compatibles con un trastorno por adicción a drogas de abuso; lo que significa que ni siquiera existe un diagnóstico concreto, por lo que faltaría ese primer elemento biopatológico al que nos hemos referido; y menos aún la constancia de una afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de la realización de los hechos.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña María Amaya Castillo Gallo en nombre y representación de Emiliano contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en el Juicio Oral número 516/2008 que se confirma íntegramente. No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Contra esta resolución no cabe recurso. Remítase testimonio de esta sentencia junto con la causa al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.