Sentencia Penal Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 107/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION 2ª BIS

ROLLO DE APELACION Nº107/10-E

Juzgado de procedencia: Penal nº5 de Málaga

Procedimiento: Abreviado nº107/10

SENTENCIA Nº279

ILMOS. SRES.

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Presidenta

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Doña Mª JOSÉ TORRES CUELLAR

Magistrados

En Málaga a 18 de mayo de 2010.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº107/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta localidad y seguidos por presunto delito de robo con violencia e intimidación contra D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y asistido por el Letrado Dña. Susana Lorenzo Segovia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga se dictó en fecha 07/04/10 sentencia en la que se declara probado que "Sobre las 17:15 horas del día 8 septiembre 2007,el acusado Jose Pedro , se encontraba junto a Jesús Manuel , que no es parte en el presente procedimiento al haber sido expulsado de territorio nacional y una tercera persona no identificada, en la Avda. Marques del Duero de San Pedro de Alcantara, cuando de común acuerdo y con animo de enriquecimiento ilícito, se dirigieron hacia Adriano , que se encontraba paseando por la citada avenida, y mientras el acusado le hizo una zancadilla y lo zarandeo, una de las otras dos personas exhibía un cuchillo, procediendo a apoderarse de 700 euros que llevaba Adriano , el cual quedo inmóvil ante el temor de una agresión mayor, sin que sufriera lesión alguna. Por el perjudicado no se reclama indemnización alguna. "

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo "Que debo condenar y condeno al acusado Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso, tipificado y penado en los arts.237 y 242.1 y 2 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; con expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Jose Pedro , del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del apelante esgrimiendo como motivo de impugnación la vulneración de la presunción de inocencia que ampara al recurrente al no existir prueba de cargo suficiente para entender que el mismo es autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, elemento agravatorio que ha sido indebidamente aplicado al no existir prueba alguna que acredite su uso por dicho sujeto.

En este sentido, con carácter general, en la medida de que la impugnación se sustenta con carácter principal en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas directas (y no indiciarias o indirectas como erróneamente se dice en el recurso) de marcada índole subjetiva, la testifical del perjudicado Sr. Adriano y la declaración del acusado, respecto de las cuales la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano "ad quem" de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente. Así, frente a la declaración exculpatoria del acusado, que ex novo manifestó en el plenario (pues nada dijo al respecto en su declaración en fase de instrucción pese a la importancia de tal manifestación) que en dicha fecha se encontraba fuera de España al haber sido expulsado antes (sin que con claridad pudiera concretar la fecha), extremo sólo corroborado por la parcial declaración de una amiga del acusado, el Juzgador de instancia de forma lógica y racional funda su convicción en la declaración del perjudicado Sr. Adriano , la cual, como bien advierte la sentencia recurrida, no sólo cumple las exigencias señaladas por la Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo para tener valor de actividad probatoria de cargo, sino que además, en cuanto a la persistencia en la incriminación, es clara y rotunda en la identificación de acusado como uno de los autores materiales de la infracción penal (al igual que se hizo en fase de instrucción -folio 100-), concretamente, como se describe en el relato de hechos probados, aquél que zarandeó y zancadilleó al perjudicado. Declaración testifical que como bien concluye el Juez a quo, reviste aptitud probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle, sin ningún género dudas, autor responsable del delito de robo con violencia e intimidación objeto de condena, incluido del subtipo agravado de uso de armas o instrumento peligroso del apartado 2 del art. 242 CP , pues a diferencia de lo que sostiene la representación del apelante en el recurso, en dicha declaración claramente se refleja como uno de los sujetos que participaron en los hechos también esgrimió una navaja para intimidarle, de modo que reflejándose tal extremo en el relato de hechos probados así como el concierto de voluntades de todos aquellos que participaron en el hecho delictivo, el uso del arma blanca también ha de predicarse del hoy recurrente. Y es que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 84/2010, de 18 febrero , con cita de la núm. 434/2008, de 20 de junio , la jurisprudencia de dicha Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia núm. 930/2000, de 27 de mayo , el uso de armas u otros medios peligrosos del mencionado art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes en la acción delictiva siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma (doctrina también sostenida en las posteriores SSTS núm. 596/2002, de 8 de marzo , y núm. 92/2006, de 9 de febrero ); cosa que claramente sucede en el supuesto de autos.

Por tanto, atendido lo expuesto, los motivos de impugnación deben perecer.

SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia de fecha 07/04/10 del Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-