Sentencia Penal Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 131/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 131/11.

JUICIO DE FALTAS NUM. 4/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00279/2011

BURGOS, a veinte de Septiembre de dos mil once.

Vista, ante esta Audiencia Provincial de Burgos constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón , la causa dimanante de Juicio de Faltas num. 4/11, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, por una falta de estafa, según denuncia formulada por D. Juan Luis contra Bibiana , en virtud de recurso de apelación interpuesto por ésta última, y siendo partes apeladas, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, y el referido denunciante.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 16 de Marzo de 2011, por el Juzgado referido se dictó sentencia, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva en lo que aquí interesa, son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

" Único. Del conjunto de lo actuado en el acto del juicio oral ha sido probado y así se declara que, en fecha 26 de noviembre de 2010, D. Juan Luis , realizó la compra de un ordenador portátil HP cetrino 1.8 Ghzm en la página web www.milanuncios.com, siendo su vendedora Dª. Bibiana , con quien concertó un primer pago de cincuenta euros que aquel ingresó en la cuenta NUM000 de la entidad bancaria Bancaja, en la que aparecía como titular la denunciada. Que no obstante el pago parcial adelantado y el compromiso asumido por Dª. Bibiana , esta, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio en detrimento del patrimonio ajeno no procedió a la entrega del efecto adquirido ni devolvió al denunciante la cantidad que le fue ingresada, resultando infructuosos cuantos intentos se llevaron a cabo por D. Juan Luis para ponerse en contacto con Dª. Bibiana ".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la resolución recurrida dice textualmente:

"-FALLO-: Que debo condenar y condeno a Dª. Bibiana , como autor criminalmente responsable de una falta de estafa, prevista y penada en el artículo 623.4 del Código Penal , sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de treinta días de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar a favor de D. Juan Luis , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de cincuenta euros, más el correspondiente interés legal, así como al pago de las costas procesales ".

TERCERO .- Frente a dicha sentencia por la apelantes citada se interpuso recurso de apelación del que el Juzgado dio traslado al Ministerio fiscal y al apelado, tras lo que se acordó la remisión a esta Sala de los autos, teniéndose por recibidos y entregándose al Ponente.

Hechos

No se aceptan en su totalidad y, en consecuencia se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

No se aceptan y, en consecuencia, no se dan por reproducidos en su totalidad los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, alega la recurrente, como primer motivo de recurso, que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia , al considerar que da la prueba practicada no se extrae que los hechos puedan integrar el tipo de la falta de hurto por la que se acaban siendo condenadas las recurrentes, por falta del ánimo de lucro exigido por la falta imputada.

PRIMERO .- Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la referida inculpada, fundamentándolo en error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, con infracción por aplicación indebida del tipo penal de la falta de estafa tipificado en el art. 623. 4º del Código Penal ., relacionado con el principio a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, al considerar, que no procede la condena por falta del elemento de la culpabilidad penal, al entender que del contexto de los hechos se desprende la inexistencia de la antijuricidad de la conducta, por no existir el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito por parte de las denunciada, afirmando que la conducta imputada tiene su causa en circunstancias personales de carácter psiquiatrico.

En base a ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia, y la libre absolución de la denunciada de la falta objeto de condena .

SEGUNDO. - Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del motivo de recurso aducido, el cual hace referencia, como se ha dicho, a la indebida aplicación del art. 623.4 CP .

Es decir, por tanto, el recurso se fundamenta básicamente en la improcedencia de la condena penal impuesta a la denunciada., al considerar la parte recurrente la inexistencia de elementos suficientes de juicio para encuadrar la conducta en el tipo penal de la falta de estafa, al venir atemperada su conducta en circunstancias personales de carácter psiquiatrico.

Dichos elementos incriminatorios significativos, -según consta en la denuncia-, y fueron ratificados por la juzgadora de instancia, vienen asentados en el hecho de que el denunciante realizó la compra de un ordenador portátil HP cetrino 1.8 Ghzm en la página web www.milanuncios.com, siendo su vendedora la ahora recurrente, con quien concertó un primer pago de cincuenta euros que aquel ingresó en la cuenta NUM000 de la entidad bancaria Bancaja, en la que aparecía como titular la denunciada. Que no obstante el pago parcial adelantado y el compromiso asumido por Dª. Bibiana , esta, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio en detrimento del patrimonio ajeno no procedió a la entrega del efecto adquirido ni devolvió al denunciante la cantidad que le fue ingresada, resultando infructuosos cuantos intentos se llevaron a cabo por D. Juan Luis para ponerse en contacto con Dª. Bibiana .

En consecuencia son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por la recurrente:

1º- En primer lugar, determinar si realmente existen en las actuaciones certeza de la existencia de dolo penal en la conducta de la representante legal de la sociedad denunciada.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las diligencias practicadas en la causa podrían inferirse tales certezas con virtualidad eficiente como para consolidar una condena penal.

Pues bien, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones debe analizarse si existen indicios suficientes que permitan encuadrar la conducta de la denunciada en los llamados "negocios jurídicos criminalizados ", figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo , por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal , el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño , consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

A la luz de la jurisprudencia anterior, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso alegado, cual es el error en la valoración de la prueba, al considerar la recurrente que da la prueba practicada no se extrae que los hechos puedan integrar el tipo de la falta de estafa por la que se acaba condenando a la misma, sino que del contexto en que se produjo la venta del ordenador y las posteriores circunstancias, tales como el reintegro de la cantidad recibida a acuenta por el denunciante, no se desprende la existencia del ánimo de lucro exigido por el precepto aplicado.

Ante estas consideraciones procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2.000 .

En consecuencia, el grado de credibilidad de los testigos de cargo haya merecido al juzgador de instancia no puede ser objeto de revisión en esta Alzada, pues este Tribunal de Apelación carece de inmediación para poder analizar el poder de convicción del testimonio de incriminación, que ha acreditado la consideración de prueba de cargo bastante al Juzgado de instancia, sin que se aprecie la concurrencia de un error valorativo de la prueba articulada en el Juicio Oral que pudiera calificarse de notorio, manifiesta o evidente.

Pues bien, el juez de instancia, al argumentar la condena señala que:

"Tal y como resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, Dª. Bibiana , se condujo en la forma expuesta en el relato de hechos probados que antecede. No cabe duda alguna sobre la identidad de la imputada, quien haciendo uso de la facultad legalmente prevenida en el artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aporta alegaciones por escrito que vía fax acceden a este Juzgado donde indica que las manifestaciones de D. Juan Luis en dependencias policiales interponiendo denuncia, son correctas, de tal manera que es cierto el envío de correos electrónicos, el trato comercial concluido y el ingreso bancario para la remisión del efecto (ordenador portátil) adquirido. Sin embargo, reconoce, el efecto en cuestión, fue vendido a otro particular, del que no aporta razón de identidad ni documental de la transacción realmente llevada a cabo, y por que motivo de los padecimientos psíquicos que padece (aporta certificado médico de fecha 14-3-11 alusivo a patologías _fibromialgia, transtorno de ansiedad, transtorno depresivo_ diagnosticadas en el año 2005), olvidó el "deber de entregar la cantidad de cincuenta euros acordada". No obstante las alegaciones exculpatorias expuestas, con aportación de copia de la tranferencia bancaria de la cantidad de 50 euros efectuada en el mismo día de celebración del juicio oral frente a ella, lo cierto y relevante es el expreso reconocimiento de los hechos por parte de la denunciada, aludiendo un comportamiento que integra plenamente los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicable. Acreditada la participación penalmente responsable de la denunciada, la versión ofrecida por el denunciante que depone en el acto del juicio oral, perjudicado por el comportamiento denunciado, permiten conocer de forma creíble y verosímil los hechos acaecidos, tratándose de una declaración contundente, pronunciada por aquel en términos parejos, y de manera uniforme e invariable pese al tiempo transcurrido. Con ello queda enervada la presunción de inocencia que amparaba al acusado, ex artículo 24 de la Constitución, principio que vincula a los Poderes Públicos y en particular a los Tribunales de Justicia".

Así pues, analizando el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que por la misma se ha seguido el siguiente juicio lógico:

1º/ Se cumplen los elementos objetivos del tipo, esto es, ha quedado probado, que la acusada no entregó el ordenador anunciado en Internet pese a recibir una cantidad a cuenta.

2º/ Igualmente considera que resulta razonable entender que el ánimo de lucro concurría en la ahora denunciada quien pudo devolver el dinero entregado a cuenta o comunicar al denunciante la resolución de la venta.

3º/ No cree verosímil la declaración introducida en la causa a través de las alegaciones efectuadas por la recurrente, quien reconoce, que el efecto en cuestión, fue vendido a otro particular, del que no aporta razón de identidad ni documental de la transacción realmente llevada a cabo, y por que motivo de los padecimientos psíquicos que padece (aporta certificado médico de fecha 14-3-11 alusivo a patologías _fibromialgia, transtorno de ansiedad, transtorno depresivo_ diagnosticadas en el año 2005), olvidó el "deber de entregar la cantidad de cincuenta euros acordada".

4º/ No cree relevante la aportación de copia de la transferencia bancaria de la cantidad de 50 euros efectuada por la inculpada en el mismo día de celebración del juicio oral.

Frente a ello, esta Sala, coincidiendo con la recurrente, entiende que no existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta de la acusada, por aplicación del principio in dubio pro reo, pueda entroncar con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal de la falta imputada. Y ello porque:

1º/ Surgen dudas sobre la verdadera intencionalidad de la acusada, es decir no llega a percibirse si, el hecho de no entregar el ordenador y no devolver el dinero entregado a cuenta estaba presidido por el ánimo de lucro inherente a la falta de estafa imputada.

2º/ Resulta relevante a la Sala, que nada más tener conocimiento de la presente causa, y dos días antes de la celebración del juicio oral, remitiera un escrito de alegaciones dirigido al juzgado, al que acompañaba una copia del reintegro al denunciante de la suma entregada a cuenta.

3º/ Además, para valorar la intencionalidad, la causalidad y finalidad perseguida, deben tomarse en consideración los elementos circunstanciales concurrentes, tales como el hecho de que efectivamente la recurrente aporta copia de documentales médicas que al menos reflejan un estado de afectación psíquica.

Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello no ocurre en el caso ahora examinado, en tanto el hecho de que el ordenador pactado finalmente no fuera remitido no implican ninguna ficción al servicio de fraude, porque no se acredita en grado de certeza un decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, hasta el punto de tan pronto tuvo conocimiento del juicio de faltas procedió a devolver el importe entregado a cuenta

A todo ello, hay que añadir que la jurisprudencia no considera punible el engaño en que incurre el perjudicado por su propia impericia, descuido o falta de cuidado siempre que, desarrollando una mínima diligencia se hubiese podido evitar el error.

Pues bien, en el presente supuesto, el denunciante no desarrolló una diligencia mínima algo que se contradice con los actos previos materializados por el mismo, puesto que tardó casi 15 días en acudir a Comisaría, a denunciar los hechos, y no constan requerimientos, ni burofax, ni telegramas, o alguna comunicación en Internet reiterativa de la perfección de la compraventa del ordenador.

Por tanto, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación de la acusada concurran los elementos definitorios de la falta imputada, pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que tales circunstancias concurrentes introducen una abstracción que genera una duda razonable con virtualidad eficiente como para proclamar la plena vigencia del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, obliga a considerar la existencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia, que si bien es adecuado a las reglas de la sana crítica, sin embargo se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencial aplicada en la interpretación de dicho derecho constitucional, en su interrelación con la figura típica tipificada en el referido precepto, por la abstracción probatoria en cuanto a la intencionalidad de la recurrente al contratar la venta del ordenador de autos, que predetermina un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

En consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y dictar un pronunciamiento absolutorio en la instancia.

TERCERO. - Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto por la referida recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Bibiana , contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 4/11, de fecha 16 de Marzo de 2.011 , del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR la referida sentencia, en el sentido de ABSOLVER libremente a la recurrente de la falta de estafa por la que venía siendo condenada en primera instancia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón , Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.