Sentencia Penal Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 309/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00279/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 309/11 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 292/11

SENTENCIA Nº 279/11

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

ANA FERRER GARCIA

Magistradas:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

En MADRID, a tres de noviembre de dos mil once

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio oral núm. 292/11 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, seguido por delitos de robo con violencia e intimidación, contra el acusado Guillermo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por EL acusado, representado por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcón, y defendido por Letrado Sr. D Gabriel Ochoa Delgado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistradoa-Juez del referido Juzgado, con fecha 15 de septiembre de 2011 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 15 de septiembre de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" UNICO.- Que el día 2 de enero de 2011 hacia las 15 horas Guillermo mayor de edad sin antecedentes penales de nacionalidad marroquíy en situación irregular en España, hallándose en la c/ Cayetano Garcia de la Urbanización Once Villas de la localidad de Torrelodones se dirige a Juan a quien tras preguntarle por la hora le dice con ánimo de lucro que sacara el móvil, pero a esto se niega Juan y al tiempo esgrime un estuche con una botella en su interior por lo que Guillermo se aleja.

El dia 3 de enero de 2011 Guillermo en la calle Vicente Tellez de la localidad de Torrelodones se acerca al menor de catorce años de edad Moises , estando con su primo, a los que les pregunta por la hora y otras cuestiones; incomodado Moises por ello se empieza a alejar del lugar pero es seguido por Guillermo y quien con ánimo de lucro le arrebata con fuerza el ipod touch que portaba en la mano y cuyo importe asciende a 150 euros; tras ello huye del lugar pero es perseguido por Moises quien le da alcance; ante ello el primero se da la vuelta le propina un empujon a la altura del pecho al segundo por lo que este cae al suelo y sufre por ello escoriaciones en el dedo anular de la mano derecha de las que tarda en curar cuatro días sin impedimento alguno.

El dia 7 de enero de 2011 Guillermo en la c/ Doctor Huertas de la localidad referid se dirigió a Juan a quien pregunta como en el dia 2 de enero por la hora; ante ello Juan le dice que no tiene, pero Guillermo le dice con animo de beneficio ilícito que sacara el móvil, a lo que Juan le dice que no; ante ello el anterior esgrime una navaja de unos cuatro dedos de longitud y la coloca hacia el costado izquierdo de Juan y quien por ello le entrega un ipod, valorado en 150 euros, un teléfono móvil marca Sansumg Galaxi valorado en 140 euros y 20 euros, tras ello Guillermo se aleja del lugar.

Que el día 15 de enero del 2011 Guillermo hacia las 18.30 horas, se encontraba en la c/ Doctor Mingo Alsina de la localidad de Torrelodones cuando en esto aborda a Jose Ramón , de 12 años de edad, y con ánimo de sustraerle algún efecto de aquel para su beneficio ilícito le empieza a preguntar por la hora pero Jose Ramón quien por facebook había tenido conocimiento de que en la localidad se había cometido sustracciones por un individuo que previamente paraba a las personas y les preguntaba por la hora le dice que no tiene reloj; ante ello Guillermo le mira en los bolsillos y le dice con tono intimidatorio: cómo no tienes nada? y al tiempo le cogía del brazo; pero Jose Ramón se zafa y echa a correr por lo que es seguido algunos metros por Guillermo aunque este después se desvía sin haber sustraído efecto alguno al anterior. A los pocos minutos es detenido por agentes de la guardia civil en la estación de Renfe de la población de Torrelodones. Guillermo está privado de libertad desde el día 15 de enero de 2011".

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma blanca del art. 242.1 y 2 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Juan en la cantidad de 310 euros.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO , a Guillermo como autor de un delito de robo con violencia del art. 242.1 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Moises a través de su representante legal en la cantidad de 350 euros.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Guillermo como autor de un delito intentado del art. 242.1 y 3 del CP no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Guillermo como autor de una falta del art. 617.1 del CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Son de imponer al condenado las costas causadas.

Se tiene por abonado al condenado el tiempo que ha estado sujeto a prisión provisional".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcón en nombre y representación del acusado Guillermo , exponiendo como motivos error en la apreciación de las pruebas, aplicación indebida del art. 617.1 del Código Penal . Indebida aplicación del art. 242.1 del Código Penal e inaplicación del 623.1 del mismo cuerpo legal en los hechos del día 3 de enero de 2011. Inaplicación del art. 242.4 del Código penal en los hechos del día 3 de enero de 2011 y en los hechos del día 7 de enero de 2011 y la indebida aplicación en los hechos de este día del art. 242.2 del Código Penal , al no relacionarse el hecho con casa habitada. Sobre los hechos del día 15 de enero de 2011, se alega la inaplicación del art. 16.2 del Código penal y subsidiariamente el 242.4 y completa aplicación del artículo 62.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación de los recursos.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 29ª, registrándose al número de orden 309/11 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Dictada por el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid sentencia por la que se condena al acusado Guillermo , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma blanca del art. 242.1 y 2 del Código penal por el hecho contra Juan del día 7 de enero de 2011, como autor de un delito de robo con violencia del art. 242.1 del Código penal por el hecho relativo a Moises ocurrido el 3 de enero de 2011. Como autor de un delito intentado del art. 242.1 y 3 del Código penal , por el hecho del día 15 de enero de 2011, contra Jose Ramón . Y como autor de una falta del art. 617.1 del Código Penal por los hechos del día 3 de enero de 2011 contra el menor Moises , se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

SEGUNDO.- En los casos como el presente, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.CRi y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 L.E.Cr ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS. del TC. de 17-12-85, 23 -ó- 86, 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquella otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

Visualizado el DVD del acta de juicio oral, se comprueba que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia es perfectamente lógica, sin que pueda tacharse de irrazonable, errónea o arbitraria. Ha habido prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia y la misma se ha producido con todas las garantías. Se ha contado con las declaraciones de las tres victimas que han ratificado las ruedas de reconocimiento efectuadas en su día y han reconocido sin ningún género de dudas al acusado en el acto de juicio. El modo de proceder fue similar en todos los casos, preguntándoles la hora y a continuación exigiéndole que le dieran lo que llevaban en un caso esgrimió una navaja, en otro arremetió violentamente contra una de las victimas, menor de edad, causándole unas lesiones que han sido consideradas como falta y en el último caso, al negarse la víctima le agarró por el brazo, zafándose y huyendo siendo perseguida unos metros. En esta ocasión la victima denunció el ataque y pudo ser detenido, gracias a la descripción de la vestimenta que llevaba que coincidía con la descrita por el testigo.

No existe motivo alguno para que esta Sala, deba modificar el razonado y fundamentado criterio del Magistrado Juez de lo Penal y la valoración de los testimonios de carácter personal que se han desarrollado en el acto de juicio oral y que han servido de fundamento a la conclusión condenatoria.

La insistencia de la defensa en la prueba que fue denegada en su día y que también ha sido denegada por esta Sala, no tiene la menor transcendencia en el fallo, puesto que el testigo que describió las prendas, supuestamente compradas el día 13 de enero de 2011, fue la víctima de la tentativa del día 15 de enero de 2011, momento en que las supuestas prendas ya habían sido adquiridas. Por otra parte los otros denunciantes no hacen la misma descripción de las prendas que llevaba, siendo totalmente ineficaz dicha prueba para acreditar las prendas que tenía o no tenía antes del día 13 de enero de 2011.

Tal y como ya mencionamos en nuestro Auto de fecha 2 de noviembre de 2011 , la jurisprudencia es reiterada en el sentido de no existir un derecho ilimitado a los medios de prueba, debiendo obedecer a criterios de necesidad, pertinencia y transcendencia en el fallo. Así, la Sentencia núm. 1566/2003 de 21 noviembre RJ20039490 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal):

"El motivo alegado en sexto lugar y primero por el que hemos de comenzar, en un buen orden lógico, dado su carácter formal de cuya admisión se derivaría la nulidad del Juicio y su necesaria repetición, invoca, como queda dicho, el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inadmisión o ausencia de práctica de pruebas y, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece «...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación» ( SSTSde16deoctubrede1995[RJ1995,6968] o 23demayode1996[RJ1996,4086] ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello por lo que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que «venga a propósito» del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTSde22demarzode1994[RJ1994,2392] , 21demarzode1995[RJ1995,2043] , 18deseptiembrede1996[RJ1996,6844] , 3deoctubrede1997[RJ1997,6969] y un largo etcétera; así como las SSTCde5deoctubrede1989[RTC1989,158] o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7dejulio[TEDH1989,1] y 20denoviembrede1989[TEDH1989,21] y 27deseptiembre[TEDH1990,21] y 19dediciembrede1990[TEDH1990,30] )."

En el presente caso, la prueba es innecesaria e intranscendente a los efectos del fallo. Ha habido prueba de cargo suficiente sobre la identificación del autor, por los reconocimientos en el propio acto de juicio. Sin que por otra parte la prueba denegada hubiera aportado ninguna certeza contraria a la condena del acusado.

Es cierto que existe un error puramente mecanográfico en el fallo al referirse al art. 242.1 y 2, cuando se está refiriendo al uso de armas, tal y como reconoce el propio apelante en el recurso. Es un mero error que debe ser rectificado y que responde además a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal. Por otra parte, la incardinación en el 242.1 y 3 en lugar de en el 242. 1 y 2, no causa perjuicio alguno, puesto que el marco penológico es idéntico.

Las penas impuestas a los diferentes hechos delictivos están claramente explicadas y motivadas en la sentencia, sin que quepa referirse a ninguno de los hechos como de menor entidad y por tanto no cabe estimar la rebaja en grado que se solicita por el apelante. En un caso se exhibió una navaja y se repitió la misma conducta dos veces con la misma persona, si bien el primer día desistió al portar la victima una botella de Ballantines que le hizo no seguir adelante. En el segundo caso, frente a un menor de edad, es irrelevante el hecho de que figure doce años en lugar de catorce, le arranca violentamente el "I pod" y al tratar de perseguirle le empuja tirándole al suelo y causándole lesiones, por lo que está justificada la condena tanto por el robo como por la falta de lesiones. Y el último caso, no cabe hablar de un desistimiento voluntario, cuando la propia víctima fue a denunciar a la policía por el acometimiento sufrido agarrándole por el brazo y exigiéndole lo que llevaba en los bolsillos y haber procedido a seguirla. Se ha dado comienzo a la ejecución y se ha realizado la intimidación, por lo que no cabe hablar de desistimiento impune.

Ahora bien, aunque no se ha solicitado aclaración de la sentencia por el Ministerio Fiscal ni por la defensa, ni el recurso de apelación alega nada en tal sentido, lo cierto es que se observa una omisión en el fallo de la sentencia, puesto que en el fundamento jurídico CUARTO de la sentencia se establecen dos delitos intentados, uno el día dos de enero de 2011, "atendido el 242.3 en relación al art 62 y 66.1.6 procede imponer al encartado la pena de seis meses de prisión; por lo que atañe al delito intentado del día 15 de enero de 2011 atendido el art. 242.2 del CP , en relación al art 62 y 66.1.6, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión".

Sin embargo en el fallo de la sentencia únicamente se condena por uno de los dos delitos intentados a un año de prisión, y no quedando claro en el fallo a cuál de los dos delitos intentados se refiere, al no decir en el fallo ni el día del hecho ni la víctima del mismo, refiriéndose como un delito intentado del art. 242.1 y 3 del CP a la pena de un año de prisión, cuando, como vimos, el así calificado era en el fundamento jurídico CUARTO el del día dos de enero de 2011, "atendido el 242.3 en relación al art 62 y 66.1.6 procede imponer al encartado la pena de seis meses de prisión". Luego, si bien está Sala no puede, en virtud del principio que prohíbe la "reformatio in peius", subsanar el error condenando por el otro delito intentado que no es objeto de condena en el fallo, si es necesario atender a la hipótesis más favorable. De lo que se deriva, que la condena por delito intentado por el que ha sido condenado a una pena de prisión de un año, debe ser revocada imponiéndole, según la interpretación más favorable, la pena de seis meses de prisión, tal y como se dice en el fundamento jurídico 4º de la sentencia apelada, ya que no podemos subsanar un error en contra del reo.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente admitido, debiendo revocarse en parte la sentencia apelada.

TERCERO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas del mismo de oficio ( art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcón, en nombre y representación del acusado Guillermo , contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 dictada en Procedimiento Juicio Oral 292/2011por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución modificando el fallo en el sentido del fundamento jurídico segundo de esta resolución quedando redactado el tercer pronunciamiento del fallo del siguiente modo "Que debo condenar y condeno a Guillermo como autor de un delito intentado del art. 242.1 y 3 del CP no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena" ; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Madrid, a 7 de noviembre de 2011. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. LUZ ALMEIDA CASTRO, estando celebrando audiencia pública.