Sentencia Penal Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2181/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO 2181/11 A

ASUNTO PENAL 191/10

JUZGADO PENAL NÚM. 2

SENTENCIA NÚM. 279/11

ILMOS. SRES.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

DÑA. INAMACULADA JURADO HORTELANO

En la Ciudad de Sevilla, a 24 de mayo de 2011

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 191/10 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de ésta capital, seguido por delito de robo con intimidación contra el acusado Gines , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de octubre de 2010 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno al acusado, Gines , como autor responsable de un delito de Robo con Intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de Tres Años y Seis Años de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a indemnizar a Octavio en 84 euros y al pago de las costas "

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Gines recurso de apelación fundamentado por los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente al arriba citado.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Gines como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, se interpuso recurso de apelación por éste, alegando infracción de precepto penal al no aplicar el tipo privilegiado recogido en el artículo 242.4 del Código Penal .

Para la aplicación del número 4 del referido artículo es necesario que las circunstancias del hecho y muy especialmente la entidad de la violencia o intimidación ejercida puedan ser valoradas en un sentido aminoratorio del injusto ( STS 31-5-99 ). La S. TS. 1879/00 de 11 de diciembre dice al respecto: 1º) que para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación, pueden tenerse en cuenta la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima, la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados, y el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que puede ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso; 2º) que sólo de manera excepcional puede aplicarse el artículo 242.3 a supuestos de su párrafo segundo; 3º) y que la rebaja de la pena que permite el artículo 242.3 "viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción ("entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"), que se refiere a los hechos en su dimensión objetiva.

Más recientemente la S. TS. 1.035/2001 de 4 de junio se refiere al precepto que venimos comentando en los siguientes términos: "...el legislador se refiere a las circunstancias del hecho y no del autor, por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de menor entidad aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad....".

Señala también la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS.TS. 21-11-1997 , 30-04-1998 , 26-04-1999 , 2-10-1999 , 16-10-2002 y 31- 10-2002) como criterios objetivos a seguir para la aplicación del subtipo atenuado los siguientes: 1º) la menor entidad de la violencia o intimidación, 2º) las restantes circunstancias del hecho como son: a) el lugar en donde se produce la sustracción, b) el número y forma de actuación del sujeto activo; c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa y d) el valor de lo sustraído. En todo caso, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20.6.2002 " La apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal".

En el caso que nos ocupa, el ahora recurrente estaba acompañado de dos personas más cuando abordó a la víctima sobre las 16,30 horas del 29 de mayo, en los bajos del Puente de la Expiración y le conminó a la entrega de lo que portase de valor, no considerándose en estas circunstancias que sea de aplicación, el tipo privilegiado pues la intimidación ejercida no fue menor. El recurrente actuó en unión de otras personas, existiendo una superioridad numérica que dificultaba la resistencia que normalmente y de forma lógica podía ofrecer la víctima, con lo que entendemos que la intimidación no fue menor y por tanto no debe ser de aplicación el tipo atenuado, más cuando el lugar y hora en la que se produce los hechos dificultaba aún mas la defensa ante la normal ausencia de personas en la zona.

Las sentencias de 20 de julio , 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999 , 11 de febrero y 15 de abril de 2000 , 19 de enero , 10 de mayo , 4 de junio y 16 de julio de 2001 , 25 de enero , 20 de junio y 20 de septiembre de 2002 y 11 de junio de 2004 excluyen la atenuación al tratarse de supuestos de ataque por parte de dos o más personas. En concreto, la sentencia de 11.2.2000 dice " Por otra parte, no se puede ignorar que los casos, en los que la intimidación se realizó sin armas, fueron ejecutados por dos o tres de los acusados, lo que pone de manifiesto que, en todos los robos los acusados se han valido de la superioridad que el número les proporcionaba. Esta superioridad califica el hecho de tal manera que excluye la posibilidad de considerar la intimidación como de menor entidad, pues es evidente que hubiera cabido, muy probablemente, la aplicación de la agravante genérica del art. 22.2º CP . Consecuentemente, si el hecho se ve agravado por la incapacidad de defensa de la víctima aprovechada por los coautores, la atenuación extraordinaria del art. 242.3º CP pierde toda base de apoyo "; y la de 20 de junio de 2002 dice que "La concurrencia de dos personas supone un plus de intimidación y de organización, con la huida bien dispuesta, que dificulta la aminoración penológica impetrada por los recurrentes".

En consecuencia, procede la desestimación del recurso confirmando la resolución recurrida

SEGUNDO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Gines contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 2 de Sevilla en el asunto penal 191/108 debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.