Sentencia Penal Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 188/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00279/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 188/12-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 280/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 279/12

Ilmos. Señores Magistrados:

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

Doña ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a 12 de julio de 2012

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 280/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid seguido contra Baltasar , por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado con fecha 23 de enero de 2012 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado acusado, representado por la Procuradora D. ª Carmen Echevarría Terroba y defendido por el letrado D. Juan Carlos Hernández ;como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 23 de enero de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" El día 24 de Marzo de 2009 , aproximadamente sobre las 22,15 horas , Baltasar , nacido el NUM000 -80 en Madrid ,con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales ,conducía el vehículo marca Peugeot 206 con matrícula .... SQH ,propiedad de Lourdes , siendo interceptado por agentes de la Policía Nacional en la calle Nuestra Señora de Valvanera de Madrid ,a la altura de la Glorieta de Los Cármenes , e interviniéndole una bolsa, entre el asiento del conductor y la puerta del turismo , que contenía tres tabletas ,con un peso de 102 gramos , 101 gramos y 100 gramos , todas ellas de resina de cannabis ,con una pureza del 18,8 e igualmente se encontraron en su poder 130 euros .

Toda la sustancia referida anteriormente tenía un valor en venta de 1481,67 euros .

Baltasar había estado inmediatamente antes de ser interceptado el vehículo en el que viajaba en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 NUM004 ,de Madrid ,vivienda habitual de su tío Segismundo y su familia .

Segismundo y su pareja sentimental Estibaliz accedieron de modo voluntario a la entrada y registro de su vivienda por agentes de la Policía Nacional ,que se practicó el día 25 de Marzo de 2009 , a las 12,00 horas , donde se hallaba una mochila en cuyo interior había 32 tabletas de resina de cannabis ,con un peso total de 3254 gramoscon una pureza de 18,4% y un valor en venta en el mercado de 4578,37 euros .";

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Baltasar como autorresponsable criminalmente de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de un año de prisión y multa de 1500 euros , con arresto sustitutorio de 10 días, y conforme con lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y con expresa imposición de

las costas procesales .

Comiso de la sustancia y el dinero intervenidos."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Baltasar .

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso de apelación a las partes, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal, quien lo impugnó , interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 188/12 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid , por la que se condena al acusado D. Baltasar por un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas, se interpone recurso de apelación interesando la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 CP . al entender que ha quedado probado que el acusado era consumidor de sustancias psicotrópicas, procediendo la aplicación de dicho artículo y la reducción de la pena impuesta.

Como señala la STS 1045/2009, de 4 de noviembre , con cita de las SS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. Por ejemplo la STS. 21.12.99 declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 /2001 y 25.4.01 , 19.6 2002 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

En el caso presente, sólo contamos con las manifestaciones del acusado en el sentido que "era consumidor de hachís y de cocaína" y con el informe del Sajiad obrante al folio 39 de las actuaciones, emitido el día 26 de marzo de 2009, que concluye la presencia de cocaína en el organismo de Baltasar , con un tiempo de detección entre dos y tres días. Pero lo que no ha quedado probado es que fuera consumidor habitual, ni que al tiempo de los hechos hubiera consumido ni que tuviera afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas. De este modo en el informe del médico forense, obrante al folio 28 de la causa, de fecha 26 de marzo de 2009, no se hace constar ninguna apreciación al respecto aunque si se recoge que "manifiesta ser consumidor de hachís y cocaína".

En consecuencia, a la vista de estos informes no existe dato alguno para poder afirmar que el acusado tuviera sus capacidades limitadas por el consumo de sustancias psicotrópicas al tiempo de la comisión de los hechos.

En cualquier caso, aún admitiendo la concurrencia de dicha circunstancia atenuante, no se produciría el efecto pretendido por el recurrente de reducción de la pena impuesta, pues la pena de un año de prisión es la mínima de las posibles.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - Las costas de este recurso se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad. ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por apelación por la Procuradora Dª Carmen Echevarría Terroba, en nombre y representación procesal del acusado D. Baltasar contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de los de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - En Madrid a 18 de julio de 2012. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.