Sentencia Penal Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 52/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00279/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo:213100

N.I.G.:33044 43 2 2007 0023339

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2011

RECURRENTE: Aureliano , Micaela Procurador/a: ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ, ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ

Letrado/a: JUAN CARLOS PEREZ REY, ANDRES MARTINEZ CEYANES

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº279/2013

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a tres de Julio de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 34/11 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo (Rollo de Sala 52/13), en los que apareces como apelantes: Aureliano , representado por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos Pérez Rey, y Micaela , representada por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Andrés Martínez Ceyanes y como apelado: EL MINISTERIO FISCAL,siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 23 de ero de 2013, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:CONDENO a Don Aureliano y Doña Micaela , como autores de un delito de contrabando ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS de multa, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada QUINIENTOS EUROS no satisfechos, con el límite máximo de UN AÑO. CONDENO a Don Aureliano y Doña Micaela , con responsabilidad civil subsidiaria de la Organización Nacional de Discapacitados La Esperanza, a pagar la deuda tributaria no ingresada, deuda que se determinará en ejecución de sentencia. Acuerdo el comiso de las ganancias obtenidas del delito, cuyo importe se concretará en ejecución de sentencia y se adjudicará al Estado. Impongo a Don Aureliano y Doña Micaela el pago, por mitad, de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 1 de Julio del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Aureliano se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 34/2.011, en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, por la que resultó condenado como responsable de un delito de contrabando, alegando como cuestión previa la aplicación del artículo 2 del Código Penal en relación con el artículo 25.1 de la Constitución Española y en consonancia con el artículo 9.3 del mismo texto legal por cuanto ha sido condenado conforme a una ley que ha desaparecido de la legislación penal; la existencia de error en la apreciación de las pruebas ; infracción de las normas del ordenamiento Jurídico, realizando al efecto una serie de consideraciones con la finalidad de obtener su absolución.

La representación de Micaela igualmente condenada por la citada resolución interpuso recurso frente a la misma alegando error en la apreciación de la prueba; despenalización de los géneros estancados y prohibidos incluidos en el real decreto 16/1977, de 25 de febrero y disposiciones Adicionales 18 º y 19 º de los presupuestos Generales del Estado para 1986, Ley 46/1985 de 27 de diciembre; aplicación del error invencible o en su caso vencible en el hecho imputado realizando al efecto una serie de consideraciones con la finalidad de obtener su libre absolución.

SEGUNDO.-Las impugnaciones realizadas por ambos recurrentes en orden a su discrepancia acerca del carácter de infracción criminal de los hechos imputados conduce a comenzar con el estudio de dicha cuestión.

Como se dice en la resolución recurrida y así se comparte en esta alzada siguiendo el criterio establecido por esta Audiencia la lotería es un género estancado sujeto al monopolio del Estado. Así se sigue afirmando en la exposición de motivos de la Ley 13/11 de 27 de mayo de regulación del juego donde en su apartado III establece 'En cumplimiento y desarrollo del mandato previsto en la ya citada Disposición adicional vigésima de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información y a los efectos de controlar las actividades de juego de ámbito estatal, especialmente si se realizan a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, ha sido necesario establecer un sistema de planificación y acceso al desarrollo de la actividad, determinar las competencias estatales en materia de regulación y control, y definir un régimen de infracciones y sanciones que garantice la efectividad del marco regulatorio.

Estos objetivos constituyen, en consecuencia, una de las finalidades esenciales de esta Ley que ha de ser la norma sectorial de referencia en materia de explotación de juegos a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos en el ámbito estatal, procurando, al mismo tiempo, la coordinación o integración de la regulación que ahora se aprueba con el marco normativo general de la actividad de juego en nuestro país y con otras normas sectoriales sobre las que esta Ley pueda tener incidencia, tales como, a título de ejemplo, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y demás normativa complementaria y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

Esta Ley, sobre la base de la existencia de una oferta dimensionada, pretende regular la forma de acceder a la explotación de las actividades de juego de ámbito nacional, permitiendo asimismo la apertura del sector a una pluralidad de operadores de juego. Se trata, no obstante, de una apertura del sector que debe ser controlada al objeto de garantizar la tutela de todos los intereses involucrados y preservar el orden público con pleno respeto a los principios inspiradores del Derecho Comunitario.

El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores.

En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías.

La Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado continuará sometida a un régimen de control público de su actividad dado el gran volumen de juego gestionado por esta y su extensa red comercial, de gran raigambre en la sociedad española desde hace más de 250 años. Por otra parte, la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), que desde 1938 se ha consolidado en España como una institución social singular en el objetivo de atención a las personas con discapacidad, seguirá manteniendo su singularidad jurídica en materia de juego en las actividades sujetas a reserva, tal y como se establece en las Disposiciones adicionales primera, segunda y tercera de esta Ley.

Con esta finalidad, se encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Comisión Nacional del Juego, el establecimiento de los procedimientos de autorizaciones y la adopción de aquellas medidas que permitan el seguimiento y control de los operadores que realicen actividades de juego sujetas a reserva en virtud de esta Ley y del control del cumplimiento, por parte de éstos, de las condiciones que se establezcan, en especial, en relación con la protección del orden público y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo'.

El Tribunal Supremo no sólo ha confirmado, a través de dos nuevas sentencias de su sección Tercera, una de 26 de diciembre de 2012 y otra de 18 de febrero de 2013 dictadas en sede contenciosa, la legalidad del monopolio que ejerce la ONCE en materia de comercialización de sorteos públicos de loterías sino que también rechazó plantear ante la Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, con el fin de obtener respuesta a si era ajustado al Derecho Comunitario 'una normativa nacional que prohíbe el ejercicio de actividades de juego de lotería a toda persona o entidad física y/o jurídica', estando dicha actividad reservada en régimen de monopolio a la entidad pública estatal Loterías y Apuestas del Estado y a la asociación de discapacitados invidentes denominada ONCE', como le había sido interesado en los recursos formulados.

El Supremo recuerda que 'los juegos de azar no han sido aún armonizados por la normativa comunitaria y, por lo tanto, los Estados miembros pueden no sólo establecer los objetivos de su política en la materia, sino que pueden establecer el grado de protección que estimen necesario, incluso restringiendo la libertad de prestación de servicios garantizada en el Tratado, con fundamento en la protección del interés general', y con el único límite de la 'proporcionalidad'.

En consecuencia como ya se dijo en la sentencia de la sección tercera de esta Audiencia Provincial de 31 de julio de 2009, tras la despenalización del juego por Real decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulaban los Aspectos Penales, Administrativos y Fiscales de los Juegos de Suerte, Envite o Azar y Apuestas, llega la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio de reforma urgente y parcial del Código Penal por la que, según reza su Exposición de Motivos, carecía de sentido la subsistencia del Titulo rubricado 'De los juegos ilícitos' (VI del Libro II), y el vigente Código carece de norma sancionadora del juego ilegal, lo cual supone que no existe una tipificación específica en el Código Penal, pero no su despenalización, puesto que la posibilidad de esa sanción penal viene amparada por la Ley Orgánica 12/1995 de Represión del Contrabando, vigente cuando los hechos fueron realizados y mas favorable que la actual regulación de la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio que la modifica, donde se sancionan como delito a quienes realizasen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes.

En consecuencia de lo dicho se desprende que los hechos objeto de enjuiciamiento puede ser constitutivos de infracción penal.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede es preciso recordar que conforme reiterada doctrina jurisprudencial el tribunal que conoce del recurso ha de partir, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), por cuanto el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Ss. TC de 17-12-1.985 , 23-6-1.986 , 13-5-1.987 , y 2-7-1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

CUARTO.-En el caso que ahora se enjuicia un detenido examen de las actuaciones y particularmente del visionado del soporte documental donde quedó grabado el acto de la vista oral y por tanto perfectamente recogido el resultado de la actividad probatoria desplegada en la vista oral, que es sometido nuevamente a consideración en esta alzada, en modo alguno permite compartir las alegaciones de los recurrentes por no corresponderse más que con una versión parcial e interesada del suceso carente de respaldo o cualquier tipo de corroboración. Las pruebas practicadas en el plenario, constituidas fundamentalmente por los testimonios de Raúl , Carlos Miguel , Herminia y de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , la lectura de la declaración policial de Bernardino junto y finalmente la amplia prueba documental incorporada a las actuaciones, respaldan sobradamente las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia por la que concluyó la participación de los recurrentes Aureliano y Micaela en el delito cometido.

La existencia del delito de contrabando es evidente. La confección de los boletos para el juego denominado 'rasca y gana' en la imprenta titularidad de Raúl y su distribución por diferentes establecimientos de hostelería para su venta no ofrece duda, como tampoco la falta de autorización de la Organización Nacional de Discapacitados La Esperanza para dicha actividad, por cuanto que las declaraciones testifícales anteriormente referidas junto con la incautación material de los boletos confeccionados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía resultan prueba concluyente. Por otro lado la intervención de los recurrentes se desprende de su especial relación con la organización bajo cuyo patrocinio se iba a realizar el sorteo, Micaela ostentaba la presidencia por lo que es evidente que conocía, estaba al corriente y aceptaba lo que se realizaba en su seno, máxime cuando la existencia de condenas en su persona por hechos similares permiten sostenerlo y Aureliano fue quien materialmente realizó todas las actuaciones encaminadas a que la rifa pudiera verificarse, lo que permite cuando menos considerarle un administrador de hecho de la organización como asi sostiene el Juez 'a quo', ya que fue quien encargó a la agencia de publicidad, en la que prestaba sus servicios Carlos Miguel , la realización de los boletos y la selección de personal para su distribución, llegando a firmar el contrato de distribución con Herminia . Respecto de la primera añadir que el delito no requiere que quien participa tenga que incorporar alguna cualidad especifica como administrador, directivo o gestor de la organización que agrupa el colectivo de minusválidos con el que se ofrecen en el mercado de distribución y venta de los boletos, y en cuanto al segundo que, además de la relevancia con la que se puede juzgar su aportación conductual tendente a la obtención de los medios instrumentales de la infracción, es evidente que su cooperación fue relevante hasta lo necesario por cuanto que más allá de encargar la confección también se ocupó de la puesta en circulación de los boletos una vez recogidos de la imprenta, actuando con el conocimiento y voluntad de eludir la ausencia de autorización administrativa habilitante del juego, por lo que ningún genero de error es posible apreciar en los mismos, por ello existiendo prueba de cargo adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correctamente valorada, resulta procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto imponiendo a los recurrentes el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Micaela y Aureliano contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en actuaciones de Juicio Oral 34/2011 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, imponiendo a los recurrentes el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.