Sentencia Penal Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 40/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION PRIMERA

Apelación Penal

Rollo 40/13

Procedimiento Abreviado 314/09

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva

D.P. 1970/07

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva

SENTENCIA Nº

SALA

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Germán Pontón Práxedes

D. Santiago García García (Ponente)

D. Francisco Bellido Soria

En Huelva a cuatro de Octubre del año dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 1ª compuesta por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 314/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública, en virtud de los recursos interpuestos por los acusados Rodolfo y Juan Carlos , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada García González, y defendidos por el Letrado D. Ángel González Ponce; Victorino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alejandra R. Martín Moreno, y defendido por la Letrada Dª. Mª del Carmen González Haldón; Constancio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª del Mar Saavedra López, y defendido por el Letrado D. Ángel Saez de Asteasu Lopez de Alda; y por adhesión Jacobo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª del Carmen Lado Medero, y defendido por la Letrada Dª Inmaculada Belascoain Prieto. Recursos en el que ha sido parte en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.Por el Juzgado de lo Penal núm. cuatro de esta Ciudad, con fecha 17 de Septiembre de 2010, se dictó sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados dicen:

'PRIMERO: El día 24 de Junio de 2.007, los acusados Constancio y Juan Carlos , Rodolfo , Jacobo y Victorino (mayores de edad y con antecedentes penales reseñados en actuaciones, en prisión provisional entre el 26 de Junio y el 5 de Julio de 2007) puestos de previo y común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio económico, almacenaron en el domicilio de Victorino , en Aljaraque, y transportaron luego, utilizando a tal fin los vehículos Volkswagen Golf ....DRD y Suzuki ....GGG , un total de 44,55 kilogramos de hachis, cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a unos 206.266,5 euros, de ellos 41.470 gramos en tabletas de una pureza de un 5,68 % de tetrahidrocannabinol y los 3.080 gramos restantes en bellotas con una pureza del 10,37 %, amén de 7 cigarrillos de dicha sustancia, que destinaban a su transmisión a terceras y no identificadas personas; a tal fin, habían depositado la sustancia estupefaciente en el primero de los automóviles, que conducía en solitario Constancio : una parte adosada al guardabarros trasero, y el resto en el lugar correspondiente a la rueda de repuesto, que con tal fin habían retirado y trasladado para su transporte al Suzuki, en el que viajaban Juan Carlos , Rodolfo y Jacobo , precediendo al primero en su sentido de marcha y operando como 'lanzadera', siendo todos ellos sorprendidos y detenidos por agentes de la Guardia Civil mientras circulaban por el puente sobre el rio Odiel.

SEGUNDO.- Los automóviles Volkswagen Golf y Suzuki son propiedad respectivamente de Donato y Silvia , no habiéndose acreditado que lo sean en realidad de Constancio y Juan Carlos .

TERCERO.- La Guardia Civil intervino a Juan Carlos un teléfono móvil Nokia mas 320,50 euros en efectivo; a Constancio un teléfono móvil Nokia y otro Alcatel mas 108,73 euros en efectivo y varias pastillas de metadona que destinaba a su propio consumo; a Rodolfo un teléfono móvil Nokia y otro Motorola mas 2000 euros en efectivo; y a Jacobo un teléfono móvil Nokia y 14.680 euros en efectivo; dichos terminales eran utilizados para las labores de transporte de la droga, siendo las indicadas cantidades de dinero producto de la misma; además la Guardia Civil intervino el vehículo Suzuki, varios rollos de cinta adhesiva de los utilizados para adosar parte del hachis al guardabarros del Volkswagen Golf y tres cargadores correspondientes a los teléfonos móviles intervenidos.

CUARTO.- Asimismo, la Guardia Civil intervino en el domicilio de Victorino una bolsa de deportes con fuerte olor a hachis, restos de varios rollos de cinta adhesiva y dos cheque nominativos a su nombre por importe de 6.000 y 24.000 euros, producto de las actividades de transporte de hachis.'

Y termina con la parte dispositiva por la que se establece: ' Condenoa Constancio y Juan Carlos , Rodolfo , Jacobo y Victorino , como autores de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de tres años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doscintos cincuenta mil euros y responsabilidad personal caso de impago de treinta días, así como al pago de las costas causadas por quintas partes iguales.

Con abono del tiempo de privación de libertad, comiso y destrucción de la droga y efectos, y devolución de los vehículos a sus propietarios.

TERCERO: Contra la anterior resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por los acusados, y conferido traslado al Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

NULIDADES POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES

PRIMERO.-REGISTRO DE LOS VEHICULOS.-Objeto común de recurso por los acusados Sres. Silvia y Rodolfo es impugnar los registros de los vehículos en que viajaban, porque se practican tras ser detenidos y son nulos porque se realizan sin asistencia letrada. Estiman que cuando son interceptados en el puente sobre el rio Odiel, no se practicó un 'registro superficial' sino mas completo y son detenidos desde antes, pues los agentes ya contaban con la información que les proporcionó la observación a que fueron sometidos a su salida de Aljaraque.

Sin embargo, de las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron, valoradas en relación con el atestado policial y conforme al art. 707 LECRim ., se extrae que no fue así, que las detenciones se producen tras los registros de los vehículos y la aprehensión de la droga transportada, por mas que los agentes tuvieran desde antes indicios racionales de criminalidad. Que solo motivaron la actuación policial sobre los vehículos, una vez interceptados y obligados a detenerse. Porque se encontrasen impedidos de continuar su marcha, no puede afirmarse que se hubiese procedido a la detención personal de sus ocupantes, que es medida cautelar restrictiva de libertad que conlleva un estatuto procesal de derechos -a ser informado de la imputación, a no declarar, etc.- y antes de proceder al registro de vehículos e incautación de la droga en su poder, aun no se había producido, sino que es tras la confirmación de los indicios criminales de que ya disponían, por el descubrimiento de la droga que transportaban, cuando son ya detenidos, imputados por delito grave e informados de sus derechos.

La doctrina jurisprudencial al respecto es clara y uniforme. El registro de vehículos no precisa autorización judicial al no sacrificar derechos fundamentales individuales como los que se consagran en el art. 18 de nuestra Constitución , sobre la inviolabilidad domiciliaria o intimidad personal. En todo caso se trataba de dos vehículos que no consta que sus ocupantes se opusieran al registro, y la sustancia estupefaciente hallada en uno de los vehículos habilitó tan solo para la detención de sus ocupantes, que fue inmediatamente posterior, y no al contrario.

La STS de 7 de Mayo de 2001 contiene un buen resumen de la doctrina a propósito de registros en vehículos:

Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que no todo local cerrado sobre el que tiene su titular poder de disposición puede ser considerado como domicilio a los fines de protección que el art. 18.2 CE garantiza, sino aquel ámbito de privacidad e inmunidad elegido por la persona para desarrollar su vida privada con exclusión de interferencias de otras personas e, incluso, de la autoridad pública, con las únicas excepciones que las taxativamente previstas en las leyes, sin que sea extensible a otros objetos o bienes como vehiculos o pequeñas embarcaciones deportivas que en general, no constituyen domicilio constitucionalmente protegido en cuanto no son morada de las personas físicas, reducto último de su intimidad personal y familiar, y han de ser considerados como objeto de investigación salvo aquellos supuestos excepcionales de los domicilios móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas) en lo que se refiere a la zona de habitación.

En términos generales viene proclamando de forma constante esta Sala que los automóviles no son domicilios sino simples objetos de investigación, por lo que la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona, estando sólo sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidas en la legislación ordinaria ( Sentencias de 29-12-1997 y 15-11-2000 ).

Cuestión distinta, como recordaba la sentencia 66/2000, de 18 de enero , es la de las garantías procesales que en los restantes casos se deben observar en el registro de un automóvil, idénticas a las exigibles en cualquier inspección ocular o actuación encaminada a la recogida del cuerpo o de los efectos del delito, cuyos requisitos regula la Ley de enjuiciamiento Criminal. En este sentido, y no en otro, es como deben entenderse las Sentencias de esta Sala, como las de 7 de febrero de 1994 y de abril de 1995, con alusión a la Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93 , de 25 de octubre . Sentencia ésta -citada por el recurrente- que en absoluto condiciona la ilicitud de un registro de automóvil a la presencia del interesado lo que reitera la también sentencia constitucional 171/99, de 27 de septiembre. Lo que se afirma es, por un lado, que las exigencias legales establecidas para la recogida judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran impedimentos de urgencia y necesidad, también deben ser cumplidos por la Policía Judicial; y por otro que una vez desaparecidas las razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo del inculpado privan de valor probatorio al resultado de esa actuación policial a la que debe en tal caso seguir la declaración testifical en el Juicio Oral de los funcionarios que hayan practicado el registro. Como ha declarado esta Sala Segunda en su sentencia de 7 de junio de 1997 , lo que en la Sentencia 303/93 del Tribunal Constitucional se establece es el procedimiento con el que se debe llevar a acabo la diligencia y la forma en la que durante el mismo debe ser salvaguardado el principio de contradicción. No observado éste en sede policial se requiere que los Policías comparezcan como testigos en el Juicio Oral.

En definitiva, no es preciso que haya razones de urgencia y necesidad para que la Policía pueda realizar el registro de un coche, y si no estuvo presente el imputado la contradicción queda garantizada mediante el testimonio practicado por los Policías en el Juicio Oral, como aquí sucedió. La intervención de la droga en el vehículo es inobjetable.

En resumen no hay vulneración de derecho fundamental en el registro del vehículo, ni existe infracción de la garantía de contradicción plenamente satisfecha con la testifical de los agentes que declararon en el Juicio Oral.

Estos motivos de recurso no pueden ser acogidos.

SEGUNDO.- PRINCIPIO ACUSATORIO.-El recurso de Juan Carlos y Rodolfo también considera infringido el principio acusatorio porque nos dice que la acusación del Ministerio Fiscal no respeta las imputaciones de diversa participación que hace previamente la Guardia Civil, ya que ésta estima que Rodolfo realiza labores de contravigilancia y asesoramiento en la compra de droga, y Juan Carlos funciones de 'lanzadera', en tanto en la calificación del Fiscal todos son acusados por igual participación.

Evidentemente, el principio acusatorio se dirige a garantizar que nadie pueda ser condenado sino por su participación en delito previamente calificado por una Acusación Pública o Particular y respecto del que judicialmente se haya abierto juicio oral. No afecta a las imputaciones previas de participación, en fase de investigación policial o instrucción judicial, si no obtienen finalmente reflejo en el acta de acusación que se declara pertinente. En el caso que enjuiciamos, todos son acusados por su participación en el transporte de droga que realizan, con independencia de los diversos papeles de participación que en el tráfico de estupefacientes les viniesen asignados en la investigación policial, y que no han sido traídos a juicio. Que ha versado sobre la participación de los acusados en el transporte de droga descubierto, sin extenderse a las consideraciones policiales previas sobre el reparto de papeles que en el tráfico de drogas pudiera tener cada uno de ellos.

TERCERO.- PESAJE Y ANALISIS DE LA DROGA.-También se impugna el procedimiento seguido para el pesaje de la droga, toma de muestras y análisis de la mismas, del que se dice no se ha seguido con las debidas garantías, así como su destrucción, que no ha respetado el principio de contradicción de partes.

Pero no compartimos que los fallos que, sin duda, concurren, tengan eficacia invalidante, siquiera para poder dudar de la naturaleza de la droga y que la cantidad transportada y aprehendida deba ser calificada de ·'notoria importancia'. conforme al art. 369.1.6º CP y el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001.

Y es q ue consta en las actuaciones la descripción de los diversos envoltorios y presentaciones en que la droga es intervenida, así como su pesaje y toma de muestras individualizadas, realizadas en cada fase por la instancia gubernativa o judicial a la que corresponde. En un primer momento, por la Guardia Civil que la incauta, después se extraen las muestras autorizadas judicialmente, para ser remitidas y analizadas por el laboratorio competente para ello.

No se pone seriamente en entredicho la cadena de custodia -salvo alguna falta de concreción documentada en el transporte- sino tan solo que en alguno de los actos no se haga referencia a la persona física que los realiza o que el técnico correspondiente no tenga carácter judicial. Pero, en líneas generales, consideramos que se han seguidos los protocolos adecuados de actuación, ajustados a los parámetros que señalan las SAP Girona de 29 de Septiembre de 2009 que cita el recurso de Constancio , y en concreto que las muestras recogidas y analizadas son suficientes para concluir que los porcentajes informados del principio activo tetrahidrocannabinol de cada muestra son representativos de cada una de las cantidades de hachís aprehendidas, y que el total supera en mucho los dos kilogramos y medio que jurisprudencialmente marca el límite a partir del cual opera el subtipo agravado de 'notoria importancia'. En este sentido, ha de recordarse que las cantidades computables son las de hachís o cannabis sativa, y no solo su porcentaje de riqueza en tetrahidrocannabinol, que sería el principio activo y no la sustancia estupefaciente.

Bien es cierto que la destrucción de la droga se ordenó sin previa audiencia de todas las partes, como marca el art. 367 ter LECrim ., sino solo del Ministerio Fiscal, pero tal omisión procesal no puede provocar una indefensión real o material a los acusados, porque sus Defensas solo podrían haber solicitado unos contraanálisis de difícil admisión y eficacia, no existiendo datos que razonablemente hagan pensar en un posible error de peso o análisis de las sustancias intervenidas, cuyas muestras serán mas o menos representativas del total intervenido, en cuanto a sus porcentajes de riqueza en THC, pero que dadas las cantidades de las que hablamos, 44,55 kilos en total, las oscilaciones que puedan existir jamás bajarán del límite de 2,5 kilos que supone el subtipo agravado.

RECURSO DE Juan Carlos Y Rodolfo , AL QUE SE ADHIERE Jacobo

CUARTO.- PRUEBA Y CARACTER DE SUS PARTICIPACIONES EN EL DELITO.-Se impugna en su recurso conjunto por error en la valoración de la prueba sobre sus respectivas participaciones en el delito contra la salud pública, así como su imputación como autores y no como cómplices. Argumentan que no puede considerarse 'lanzadera' el vehículo que ocupaban, ni que tuviesen participación alguna en el transporte de droga que se realizaba en otro coche, y en cualquier caso, su participación nunca puede calificarse de autoría, sino todo lo mas como de complicidad.

Insiste Rodolfo en que se le acusa por labores de contravigilancia y asesoramiento en la compra de droga, y alega Juan Carlos que no puede estimarse 'lanzadera' a un vehículo que circula inmediatamente antes de aquel que lleva la droga, porque asi no puede avisar a tiempo de la presencia policial ni darle cobertura alguna.

Pero ya hemos analizado que ambos apelantes, junto con Jacobo que se adhiere al recurso, son acusados por el Ministerio Fiscal por su participación activa en el transporte de la droga, concertados con el coacusado Constancio que ocupa el vehículo que les sigue con la droga, con intención y voluntad de asegurar de alguna forma el buen fin de la operación. Fuera de este proceso penal se quedaron las especulaciones policiales sobre el diverso papel de cada uno y la posible organización criminal que pudiesen formar para el tráfico de droga. Lo relevante en este proceso es que participan del transporte de la droga porque existe un concierto previo para ello, y la relación entre los ocupantes de un vehículo y otro está demostrada porque han sido vistos por los agentes de la Guardia Civil salir todos juntos de Aljaraque, tras realizar operaciones de carga en uno de los vehículos y el traslado de la rueda de repuesto de ese al otro vehículo.

La vocación de 'lanzadera' del vehículo precedente es clara, aunque en el momento de ser interceptados circulasen a escasa distancia, teniendo en cuenta que no hacen mas que iniciar el viaje cuando al aproximarse al puente sobre el rio Odiel son sorprendidos por la Guardia Civil, sin apenas tiempo ni recorrido suficiente para organizarse y optimizar el sistema de contravigilancia.

Sus respectivas participaciones son iguales y merecen la calificación jurídica de coautoría y no complicidad, conforme a los arts. 27 y ss. CP , ya que contribuyen con actos sin los cuales el delito no se habría cometido, circulan a bordo del vehículo precedente para dar cobertura de seguridad al que lleva la droga oculta, y su colaboración debe entenderse que en el caso concreto, es necesaria y no prescindible, teniendo en cuenta el modo de organización que concertaron todos para obtener el éxito del transporte proyectado y la comisión de un delito con naturaleza jurídico-penal de resultado cortado, en el que lo primordial es la acción en si misma y no la consecución del fin pretendido.

QUINTO.- ATENUANTE DE TOXICOMANÍA.-La invoca Juan Carlos a su favor, conforme a los arts. 21.1 y 20.1 y 2 CP , sobre la base de haberse demostrado su grave adicción a estupefacientes.

Se denuncia tanto la inapreciación de la eximente incompleta como la atenuante de actuar bajo los efectos de la adicción a sustancias estupefacientes. La individualización de la pena se encuentra dentro de la extensión que permite el art. 368 en relación con el art. 66 CP , y también es compartida por este Tribunal, que considera suficientemente razonada por la sentencia apelada.

Y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conforme a los arts. 20.1 y 2 y 21.1 CP deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, no habiéndose practicado mas actividad probatoria que la que concluye con el carácter moderado que de dicha adicción aprecia el juzgador de primer grado y este Tribunal comparte.

RECURSO DE Constancio , AL QUE SE ADHIERE Victorino

SEXTO.- VALORACION DE LA DROGA.-Se impugna el valor otorgado a la droga intervenida, porque no se ha practicado prueba sobre ello y el propio informe de la Guardia Civil en atestado se hizo con carácter provisional y no se ha vuelto sobre el tema, a pesar de las contradicciones que mantiene sobre el precio de un kilogramo de hachís, al folio 64.

La cuestión tiene su importancia porque la pena de multa está calculada con arreglo a los baremos orientativos de que disponen los Servicios de Restricción de Estupefacientes, que a su vez se elaboran conforme a los informes periódicos que realiza la Policía sobre un mercado ciertamente ilícito y de difícil control, si no es de un modo estadístico de las cantidades intercambiadas en las transacciones, y lógicamente aproximado. Problemas de los que últimamente se hacen eco los laboratorios encargados de analizar la droga, oponiendo su carácter técnico y no policial, que no evita seguir a los Tribunales sus referencias.

En este caso, no se ha valorado en el informe técnico analítico y tampoco se ha presentado contravaloración alguna por las Defensas, por lo que habrá que estar al informe policial que, por cierto, no es verdad que contenga contradicción alguna o que ofrezca valoraciones de las que no pueda extraerse la que se ha estimado en sentencia. Al folio 64 se argumenta por la Guardia Civil que el valor medio del kilogramo de hachís es de mil euros al adquirirse y tres mil euros una vez vendido al por menor, calculando las ganancias del intermediario en dos mil euros por kilo.

Son datos que coinciden con las estimaciones al uso en el tráfico de esta clase de estupefacientes, y que debemos tener por valoraciones medias y usuales en el mercado ilícito. Por tanto, definitivas y no provisionales.

Bien es cierto que al folio 48 la Guardia Civil realiza una valoración total de 206.266,50 euros que no coincide con multiplicar 44,55 kilos por 3.000 euros, pero que tiene explicación porque hace una estimación que tiene en cuenta que la droga es considerada de gran pureza, y sometida a las oscilaciones que puedan existir a la vista de su análisis. Pero la analítica arroja unos resultados entre 5,68 y 10,37 % de tetrahidrocannabinol, lo que a falta de otros informes técnicos puede considerarse por encima de la riqueza media y, por tanto, de gran pureza, como adelantase la Guardia Civil en sus estimaciones iniciales.

SEPTIMO.- EXIMENTE INCOMPLETA O ATENUANTE DE TOXICOMANÍA.-También se impugna que no se aprecie la circunstancia eximente o atenuante muy cualificada de los arts. 20.1 y 21.1 y 2 CP , esto es, la de actuar el recurrente a consecuencia de su limitada capacidad de conocimiento y voluntad por su grave estado debido a su adicción. Ciertamente no consta semejante intensidad, ni siquiera vamos a apreciar la circunstancia atenuante del 21.2 CP, esto es, la de actuar el recurrente a consecuencia de su grave adicción a estupefacientes.

Nuevamente se comparten las apreciaciones del juzgador de primer grado, discrepando incluso en la posibilidad de estimar la atenuante analógica de drogadicción conforme al art. 21.6 CP . Y es que no puede inferirse la gravedad de la adicción, sin perjuicio de obviar cierta doctrina jurisprudencial por la que no sería posible apreciar analogía en las adicciones menos graves, pues de haber querido el legislador otorgarle efectos atenuatorios, no habría exigido gravedad al configurar la atenuante del art. 21.2 CP . No puede ser de análoga significación lo grave que lo leve o menos grave, podríamos resumir.

La misma suerte debe correr, pues, este motivo del recurso porque no debe tampoco apreciarse la concurrencia de la atenuante de drogadicción en este acusado. Señala la STS 20 Octubre 2000 que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el artículo 20-2º del Código Penal cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21. 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada a causa de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede, por último, apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20. 6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enumerados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción. Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de la Sala (así en Sentencias de 4-10-1990 , 12 y 27-9-1991 , 14-7 y 20-11- 1992 , 24-11-1993 , 22-12-1994 , 8-4- 1995 , 429/1996 de 5-7 , 1/1997 de 13-3 , 603/1997 de 31-3 , 616/1997 de 6-4), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto-.' En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-00 , tras analizar la diversa incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal (como eximente, eximente incompleta, atenuante) establece que la atenuante contempla los supuestos de adicción grave a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga evolución, adicción que genera una actuación delictiva, la denominada delincuencia funcional, en la que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción.

Ciertamente, de los informes y testimonios aportados por todos, aparece que Constancio es consumidor de estupefacientes, posiblemente de numerosos años de evolución, pero en el momento de la detención no existen indicios de adicción y voluntad de continuar en el consumo activo pues se le interviene metadona, y el informe médico nos indica que tras su detención presenta síndrome de abstinencia a la metadona, sustitutivo empleado para la deshabituación de cocaína y heroína. A la vista de tal dato y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial antes expuesta, se estima que el acusado no actuó influido por su adicción a las drogas y movido por la finalidad de procurarse medios para satisfacer su adicción. Ni siquiera cabe la apreciación de la atenuante del art. 21.2º del C.P ., con el carácter de simple, pues no hay constancia de que el acusado actuara, ni en estado de intoxicación, ni bajo el síndrome de abstinencia, que lo presentó después.

OCTAVO.- ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS.-No concurre, en cualquier caso, la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6ª CP , siquiera en su previsión general y no cualificada. Si bien transcurren mas de tres años desde la fecha de los hechos hasta su enjuiciamiento, a lo largo del procedimiento se pone de manifiesto que se producen algunos retrasos o disfunciones, que no dilaciones, como consecuencia directa de las dificultades de localización de los acusados Jacobo y Victorino . En otras ocasiones, la lentitud en el trámite se debió a las peticiones denegadas, los recursos presentados, la renuncia de Letrado a la defensa de algunos imputados, y en fin, al propio Letrado del recurrente, que motivó una de las suspensiones del acto de juicio ya señalado.

Todo ello motivó retrasos en la tramitación, que nunca estuvo paralizada el suficiente tiempo como para considerarlo dilación indebida y extraordinaria, sino tan solo una disfunción procesal. Desde luego salvable mediante una mayor diligencia procesal, pero esta ralentización en el trámite no resulta principalmente achacable al órgano jurisdiccional, sino a los propios acusados.

El art. 21.6ª CP es claro al exigir para la apreciación de dilaciones indebidas que sean extraordinarias y nunca atribuibles a los propios inculpados. Y la jurisprudencia mas reciente sigue esta línea. Por todas, la STS 678/2011, de 9 de Febrero :

'Mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 ). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 . De acuerdo con esta idea, la apreciación de la atenuante -antes y ahora- exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística. La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.'

RECURSO DE Victorino , AL QUE SE ADHIERE Jacobo

NOVENO.- PRUEBAS DE SU PARTICIPACIÓN.-El acusado Victorino impugna la valoración de la prueba por error en su estimación. Considera que son insuficientes los elementos incriminatorios por los que ha sido condenado, ya que de la sola titularidad dominical de la vivienda en la que se reúnen los coacusados y cargan la droga en el vehículo no puede extraerse su participación en el delito, ya que tenía la casa en venta, ni siquiera disponía de las llaves de la misma y eran numerosas las personas que accedían a ella a través de inmobiliarias. Niega su posesión y que conociese las actividades que pudieran desarrollarse en la casa, donde tampoco resultaría significativo que se encontrasen dos cheques nominativos a su nombre, por importe total de 30.000 euros.

Sin embargo, compartimos plenamente la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primer grado, conforme al art. 741 LECrim . y el sentido común, como textualmente refleja la sentencia apelada. Y es que la posesión de la vivienda por su propietario Victorino resulta acreditada de actos tan concluyentes como su presencia en la misma cuando los coacusados están cargando la droga en uno de los vehículos, el agente de la Guardia Civil num. NUM000 relata en juicio como lo vio llegar y acceder a la vivienda a bordo de un vehículo Renault Megane, y en registro domiciliario posterior son intervenidos dos cheques nominativos a su nombre, por la nada despreciable cantidad total de 30.000 euros. De los que ninguna explicación razonable encontramos para abandonarlos allí, si es que ya no poseía la vivienda, careciendo incluso de llaves de la misma. Alegatos de defensa que deben entenderse como tales, contradichos por la lógica de las cosas, y por sus propias contradicciones, pues tan pronto alega que tenía la casa en alquiler como en venta.

La móchila intervenida, con fuerte olor a hachís, completa el número de elementos indiciarios para concluir que Victorino es coautor del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Este recurso también debe ser desestimado. Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, al no mediar temeridad ni mala fe procesal, conforme a los arts. 240 y ss. LECrim ..

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por los acusados Rodolfo y Juan Carlos , Victorino , Constancio , y por adhesión Jacobo contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 314/09, a que se refiere el rollo de sala, y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, CONFIRMANDOla citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su Procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.