Sentencia Penal Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 4/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 10 de junio de 2013.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 141/2003 procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de esta capital, Rollo de esta Sala 4/2013 por delito de estafa y falsedad documental contra D./Dña. Carlos Miguel , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1957, con DNI NUM001 , defendido por D.Francisco Javier Valdivia Palau, son parte el Ministerio Fiscal representado por Don Manuel Angel Martín Marrero y la acusación particular siendo el Letrado Don José de la Paz Pérez, siendo ponente D./Dña. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por delito de falsedad en concurso con un delito de estafa de los Art. 395 , 390-3 º, 248 - 249 - 250. 1 , 6 º y 7º del C.P ., y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 3 de junio de 2013 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Carlos Miguel y calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental del artículo 395 del Código Penal en relación con sus artículos 390. 3º y un delito de estafa de los artículo 248 , 249 del citado texto legal , considerando que el procedimiento ha estado paralizado desde el ano 2003 hasta el año 2012 por lo que procede declarar la prescripción de los delitos

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirige igualmente la acusación contra Carlos Miguel y califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental del artículo 395 del Código Penal en relación con sus artículos 390. 3º y un delito de estafa de los artículo 248 , 249 y 250, 1 º, 6 º y 7º del CP del citado texto legal de los que considera responsable en concepto de autor al acusado , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la pena de 6 años de prisión , multa de 12 meses con cuota diaria de 300 euros , 'con intereses desde el desplazamiento patrimonial (02-05-200) , más los intereses incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia que se dicte' (transcrito textualmente del escrito de acusación definitivo presentado en el acto del juicio oral) y abono de las costas incluidas la de la acusación particular. Solicita igualmente las indemnizaciones que constan en su escrito.

TERCERO.- La defensa del acusado reprodujo la solicitud de prescripción del delito, negó los hechos de las acusaciones solicitando la libre absolución de su defendido y subsidiariamente solicitó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas . El responsable civil subsidiario se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la prescripción del delito.

CUARTO.- Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- En el mes de septiembre del año 2001 la representación procesales de D. Ezequias y Dña Evangelina presentó querella , entre otros contra D. Carlos Miguel , basada , sucintamente en los siguientes hechos:

A finales del mes de Abril del año 2000, la inmobiliaria REMAX ATLÁNTICO, sita en la calle Ramón y Cajal, nº30, de esta capital, ofrece a mis representados la posibilidad de adquirir un solar de mil metros cuadrados en La Laguna, por un precio de 23.000.000 de pesetas.

Con fecha 3 de Mayo del año 2000 mis representados celebran, a petición de la inmobiliaria REMAX ATLÁNTICO, un contrato de arras, en el que consta como vendedor y titular de la finca registral NUM002 , Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , del Registro de la Propiedad nº1 de La Laguna, Don Ángel Jesús . En virtud de dicho contrato, mis representados hacen entrega a Don Calixto , gerente de dicha inmobiliaria, de la cantidad de 5.000.000 de pesetas, fruto de los ahorros que los cónyuges habían acumulado para hacer viable la compra del solar donde construirían su futura vivienda.

Con fecha 12 de Mayo de ese mismo año, mis mandantes solicitan una nota simple al Registro de la Propiedad de La Laguna sobre la parcela objeto del contrato de arras. De dicho documento se desprende que el titular de dicha finca no es el supuesto vendedor, Don Ángel Jesús , sino Don Felix y su cónyuge.

Ante esta inesperada situación, y habiendo solicitado a la inmobiliaria aclaración sobre el particular, el agente de ventas de dicha inmobiliaria, Don Carlos Miguel , comunica a mis representados que dicha parcela y otras muchas más en la misma zona, son propiedad compartida entre Don Ángel Jesús . y Don Felix , pero que éste había hecho un expediente de dominio sobre esa parcela, razón por la que aparecía a nombre del mismo. No obstante, aseguró que el solar que ellos habían ofrecido a mis representados entraba dentro del lote perteneciente a Don Ángel Jesús , entregando a mis representados, para su tranquilidad, una declaración jurada en la que Don Felix y su esposa, Doña Luz , reconocen como propietario de dicha parcela a Don Ángel Jesús ., y en la que el propio agente de ventas, Don Carlos Miguel , actúa como testigo.

A partir de ese momento, comienza a retrasarse la formalización de la compraventa (entrega del solar), excusando la inmobiliaria dicho retraso en 'un nuevo expediente de dominio' sobre dicha propiedad, que tendría que realizar Don Ángel Jesús , motivo por cual, y en vista del interés que en dicha adquisición tenían mis representados y confiando en la seriedad de la inmobiliaria, aceptan, con fecha 20 de Julio de 2000, la renovación del contrato de arras, en las mismas condiciones que el anterior.

Seguidamente, a pesar de la insistencia de mis mandantes, que casi diariamente visitan la inmobiliaria para intentar dar celeridad a la marcha del asunto en cuestión y donde son atendidos por Don Carlos Miguel y por Don Calixto , comienza un sin fin de excusas.

Después de la practica de cuantas diligencias de prueba se estimaron pertinentes, con fecha 24 de marzo de 2004 el juez instructor dictó auto ordenando la detención y presentación del acusado Sr. Carlos Miguel , realizándose posteriormente actuaciones procesales de mero trámite (entre ellas varias declaraciones de rebeldía) hasta febrero de 2012 en que la causa es enviada para enjuiciamiento al juzgado de lo penal, desde donde es remitida a esta Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sin entrar a considerar la autoría respecto de los hechos enjuiciados y dado que se ha planteado como cuestión previa la prescripción del delito, debemos acometer con carácter preferente la calificación jurídica que merecen dichos hechos por cuanto de la misma dependera el plazo de prescripción.

Así las cosas, esta Sala considera que los hechos merecen la calificación jurídica de falsedad en documento en concurso con un delito de estafa tipo básico del art. 248 del CP , tal y como lo califica el Ministerio Fiscal.

Sobre las circunstancias específicas de agravación propuestas por la acusación particular, diremos en primer lugar que NO es apreciable la circunstancia 1ª del art 250 del CP . Tal como señala el Tribunal Supremo, en la citada S.ª 997/2007, de 21 de noviembre , la jurisprudencia viene siendo restrictiva a la hora de aplicar esta circunstancia específica de agravación, de modo lo primero que se viene exigiendo es que la vivienda objeto de la estafa constituya, o vaya a constituir, el domicilio habitual de la víctima, y que ello esté abarcado por el dolo del autor, de modo que no tendría la protección reforzada de la agravación penal la adquisición de segundas viviendas o las adquisiciones inmobiliarias realizadas como inversión ( SS. TS núm. 559/2000, de 4 de abril , 62/2004, de 21 de enero EDJ2004/8271 y 57/2005, de 26 de enero EDJ2005/11862 , citadas en la que se reseña 997/2007 ).

Junto a esta exigencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo tanto a la redacción como a la finalidad de política criminal del precepto estima que esta mayor protección penal sólo es aplicable en los supuestos en que es la vivienda como tal el objeto de la defraudación. Así lo declara la S.ª TS 1094/2006, de 20 de octubre EDJ2006/311705 (ROJ: STS 2969/2006 ), con cita de la anterior STS 188/2002, de 8 de febrero EDJ2002/2578 (ROJ: STS 801/2002 ), en la que se señaló que no cabe una aplicación automática del tipo agravado 'siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda', sino que 'su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es'.

De este modo, en la jurisprudencia más reciente, el Tribunal Supremo ha aplicado al tipo agravado cuando el engaño recae sobre las viviendas mismas, de modo que se recibe el dinero con el engaño de que se va a construir una vivienda que ni siquiera se inicia (p.ej., S.ª TS 308/2007, de 15 de febrero EDJ2007/28978 , ROJ: STS 2580/2007 ), o se consigue mediante engaño que la víctima transfiera al autor la propiedad de su vivienda (S.ª núm. 351/2006, de 28 de febrero EDJ2006/53069 , ROJ: STS 2519/2006 ). No se aplica, por el contrario, cuando el objeto del engaño es otro, aunque el hecho se relacione con una vivienda, como es el caso contemplado en la S.ª TS 1/2007, de 3 de enero EDJ2007/1923 (ROJ: STS 27/2007 o en la S.ª 457/2006, de 21 de marzo EDJ2006/59586 (ROJ: STS 2649/2006 ).

En el caso enjuiciado no ha existido una mínima actividad probatoria (más alla de las meras declaraciones de los querellantes) sobre el dato cuestionado, esto es, que el terreno que se pretendía adquirir lo era para la construcción de la que iba a constituir primera vivienda de los mismos y lo que es más importante a la hora de que la circunstancia sea abarcada por el dolo del autor, que dicha circunstancia se le pusiera de manifiesto al acusado.

En segundo lugar , respecto a la concurrencia circunstancia sexta del artículo 250 del Código Penal , referida a revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación'; circunstancia que, tras la reforma del Código Penal EDL1995/16398 operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio EDL2010/101204 , se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de 'especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia' y pasó a ser la circunstancia 5ª de dicho precepto, debe recordarse que el Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa supera la cantidad de 36.000 euros, equivalentes más o menos a los 6.000.000 de las antiguas pesetas, que venía tomando en consideración la jurisprudencia anterior. Así se recoge, por ejemplo, en la S.T.S. 188/2.002, de 8 de febrero EDJ2002/2578 , con cita de otras anteriores ( Ss.T.S. 33/1.999, de 22 de enero; 647/1.999, de 1 de septiembre EDJ1999/28067 ; y 427/2.000, de 12 de mayo EDJ2000/2563 ). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la S.T.S. 933/2.007, de 8 de noviembre EDJ2007/213177 .

Partiendo de la regulación vigente en el momento de los hechos debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas S.T.S. 173/2000, de 2 de febrero EDJ2000/519 ). La utilización de una conjunción disyuntiva permite interpretar la norma en el sentido expuesto, que requiere que la especial gravedad, causa de agravación específica, tenga su origen en uno de los presupuestos que se relacionan de forma alternativa, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se coloque a la víctima o su familia ( S.T.S. 84/2.002, de 29 de enero EDJ2002/502 ).

En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 ( Ss.T.S. 636/2.006, de 14 de junio EDJ2006/89294 ; y 1169/2.006, de 30 de noviembre EDJ2006/319118 ). Este carácter independiente de las agravaciones se hace aún más patente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio EDL2010/101204 , en tanto que, como ya se ha dicho, se establece en su número 5o como circunstancia independiente la de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Así las cosas entendemos que no concurre dicha agravación ni en su vertiende objetiva, pues la cuantía objeto de 'defraudación' es inferior a 6.000.000 de pesetas (moneda en la que se realizó la transacción) ni en su vertiente subjetiva pues no ha quedado acreditado que la perdida de dicha cantidad colocara a los querellantes en esa 'grave situación económica' de la que habla el precepto, pues igual que en el supuesto anterior no ha sido objeto de prueba .

Por último , respecto de la agravante específica del nº 7 del art. 250 del CP (el abuso de relaciones personales o credibilidad empresarial o profesional ), igualmente entendemos que NO es aplicable.

Se sanciona en el mismo de modo más grave la defraudación cometida con 'abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste de su credibilidad empresarial o profesional'.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (vid. p.ej., como muestra reciente, la S.ª TS 1077/2007, de 13 de diciembre EDJ2007/233322 , ROJ: STS 8214/2007 , que cita otras anteriores en la misma línea) la apreciación de este subtipo agravado exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que da lugar a la defraudación o apropiación, o bien el abuso de una especial y muy acusada credibilidad empresarial o profesional, de modo que 'la credibilidad empresarial (que) ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, ... no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( art. 4.1 C.P EDL1995/16398 .), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal '.

Al igual que ocurría en el supuesto contemplado en la sentencia que se cita, no existe en este caso 'credibilidad empresarial distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa', por lo que no cabe apreciar el tipo agravado.

SEGUNDO.- La calificación de los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del art. 395 del CP en concurso con un delito de estafa tipo básico de los arts. 248 y 249 de dicho texto legal nos sitúa en un plazo de prescripción ( según legislación vigente a la fecha de los hechos) de 3 años , en virtud de lo dispuesto en el art. 131 del CP .

Tal y como se solicita por todas las partes ( a excepción de la Acusación Particular) entendemos que los delitos objeto de enjuiciamiento se encuentran prescritos pues tal y como se recoge en los hechos probados de esta sentencia existe un plazo que se prolonga desde el año 2004 hasta el año 2012 donde no se practican diligencias con virtualidad procesal suficiente para interrumpir el plazo de prescripción, pues se dictan sendos autos de detención y rebeldía contra el acusado.

La naturaleza de la prescripción como supuesto que desapodera al Estado de su potestad de imposición de pena ( SSTC 115/2004 EDJ2004/92375 , 63/2005 EDJ2005/29886 y la más reciente de 20 de febrero de 2008 EDJ2008/4990 ) se traduce en la necesidad correlativa de comprobar que, en efecto, la acción penal que se ejercita, y sobre la que se basan las pretensiones de responsabilidad criminal y civil, pervive. Sin acción no sólo no puede existir pronunciamiento de condena sino que siquiera el Juez puede delimitar los presupuestos fácticos de la misma.

La prescripción no sólo constituye un óbice de punibilidad sino también de persecución, de sustanciación del propio proceso penal.

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en su STC 63/2005 EDJ2005/29886 y 20 de febrero de 2008 EDJ2008/4990 , en la identificación de los presupuestos prescriptivos el Juez viene obligado a partir de argumentos axiológicos que sean respetuosos con los fines perseguidos por dicho instituto, que no son otros que los de limitar la intervención punitiva del Estado cuando por el transcurso del tiempo ha desaparecido la razón de utilidad que el legislador vincula, precisamente, a que la causa no sufra paralizaciones más allá de un determinado tiempo o no se haya dirigido materialmente contra el presunto responsable, en el tiempo oportuno. La prescripción, en fin, no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que se relaciona, también, con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado, lo que sin duda sirve tanto a la acomodación del momento de la prescripción a la complejidad de la causa como al aliento de la diligencia en tal ejercicio.

Por otra parte, la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es constante al afirmar que sólo los actos procesales dotados de auténtico contenido material pueden interrumpir la prescripción. Aserto categórico que permite excluir las diligencias inocuas - SSTS 8.2.1995 EDJ1995/214 , 15.10.2001 EDJ2001/34774 -, las resoluciones sin contenido sustancial - SSTS 17.5.2002 , 5.2.2003 - y, en fin, aquéllas que no constituyan efectiva prosecución contra los culpables - SSTS 9.5.97 EDJ1997/5563 , 12.2.99 EDJ1999/975 -.

Señala la Sentencia de 13 de diciembre de 2004 EDJ2004/219329 recogiendo la de 30 de junio de 2000 EDJ2000/21389 que 'solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de autentico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( Sentencia de 8 de febrero de 1995 EDJ1995/214 ).

Cuando se habla de resoluciones intrascendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias ( Sentencias de 10 de marzo de 1993 EDJ1993/2378 y 5 de enero de 1988 EDJ1998/193 ).

En consecuencia y en base a todo lo anteriormente expuesto, debemos declarar prescritos los delito objeto de acusación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Carlos Miguel de los delitos de falsedad y estafa por los que venía siendo acusado por aplicación del instituto de la prescripción, se declaran las costas de oficio Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.