Sentencia Penal Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 90/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 90/14

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 36/14

SENTENCIA núm. 279/14

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ.

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARTIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, 1 de octubre de 2014

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 90/14 en trámite de apelación contra la sentencia número 69/14 dictada el día 26 de febrero de 2014, en el procedimiento abreviado número 36/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena a Virgilio como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.4 y 239.2 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto, a la pena de 2 meses y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con bono de la mitad de las costas causadas.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Virgilio .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador Gaspar Rullán Castañer actuando en nombre y representación de Virgilio , recurso de apelación fundamentado en: 1) la atenuante de reparación del daño debió aplicarse como muy cualificada; 2) aplicación de la atenuante de drogadicción; 3) aplicación de la atenuante analógica de confesión introducida por vía de informe.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia apreciando la concurrencia de las atenuantes indicadas.

SEGUNDO:Comenzando por la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. En la sentencia se ha reconocido la atenuante si bien no de manera cualificada atendiendo a que no se ha apreciado en el caso concreto un extraordinario esfuerzo por parte del acusado a la hora de proceder a la reparación del perjuicio, no constando que haya tenido que realizar especiales sacrificios para obtener el dinero, lo que lo deduce el juez del hecho constatado de que acudió al juicio con letrado de libre designación. Igualmente entiende el juzgador que no constan especiales sacrificios, ni especial interés en la reparación cuando el ingreso se realiza 3 días antes de la celebración del juicio y por tanto dos años después de la ocurrencia de los hechos.

Todas las circunstancias indicadas por el juez a quo impiden cualificar la atenuante, estando de acuerdo la Sala en dicha apreciación atendiendo a la jurisprudencia que indica la sentencia y que damos aquí por reproducida.

El recurrente entiende como excepcional el hecho de que se haya ingresado casi el doble de la cantidad reclamada si bien ha de indicarse que ello no es enteramente cierto, en tanto que la cantidad que ingresó era la reclamada por la acusación particular por lo que no se deduce excepcionalidad alguna. Respecto al dato de la juventud del recurrente y la falta de gravedad de los hechos puesto que no se empleó violencia, nada tienen que ver con la reparación del daño y nada se alega del resto de elementos indicados en la sentencia y que son sintomáticos de la falta de excepcionalidad del caso que impide la cualificación pretendida.

Es obvio el derecho del condenado a elegir abogado en virtud de lo establecido en el artículo 17.3 del CP y ello no se discute pero no puede pasarse por alto que ello es sintomático de una disponibilidad patrimonial que es incompatible con un sacrificio sumo en la reparación del daño unido a la data cronológica de dicha asunción, dos años después de los hechos, cierto que no lo exige el precepto pero sin duda es un elemento que no puede pasarse por alto, el perjuicio es menor si se repara de manera inmediata.

En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre (RJ 2004, 6042) ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ( RJ 2007, 2607) ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ( RJ 2007, 3248) ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio ( RJ 2007, 3798) , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero ( RJ 2007, 252) , en la que se recogía lo que sigue: 'En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero [ RJ 2001, 368 ] y núm. 794/ 2002, de 30 de abril [ RJ 2002, 6839] , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante'.De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS núm. 136/2007, de 8 de febrero ( RJ 2007, 2003) ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS núm. 83/2007, de 2 de febrero ( RJ 2007, 870) . En sentido coincidente la STS núm. 133/2005, de 7 de febrero (RJ 2005, 4793) .

Es evidente que en aplicación de la anterior jurisprudencia no se puede apreciar la cualificación pretendida, el motivo debe ser por ello desestimado.

TERCERO:Por lo que se refiere a la atenuante de toxifrenia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 , entre otras-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -.

Expresa el recurrente que el tipo del delito, la forma de cometerlo, el casi mísero valor de lo sustraído, indican el motivo de perpetración los hechos para conseguir droga, además de la testifical del coacusado y la sentencia de fecha nº 70/12 del juzgado de lo penal nº 6 de Palma (los hechos que ahora nos ocupan son del mismo mes y año) en la que se recoge en el antecedentes de hecho primero la concurrencia de drogadicción.

La sentencia recurrida parte de que es cierta la coincidencia temporal ( a sentencia 70/12 es de 15/02/2012 ) indicada en el recurso si bien los hechos de la sentencia nº 70/12 son del 2011, mes de marzo y los presentes de febrero de 2012, casi un año después. Bajo estas circunstancias no es extrapolable, un año después, que se cometieran los hechos por el consumo y adicción a las drogas atendiendo a que no se ha practicado prueba alguna de la persistencia en la drogadicción, ningún documento médico, informes del CAD, informe del médico forense se han presentado ni tampoco fue solicitado que se recavara por el juzgado, siendo que el mero consumo no es suficiente sino que debe ir acompañado de una prueba de alteración en las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto, cuestiones todas ellas que han quedado huérfanas de prueba y que pueden ser deducidas de la interesada declaración del acusado y del coacusado o de la tipología del delito. El consumo en sí, aún cuando sea habitual no permite por sí solo la aplicación de la atenuante, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Indica por último que por vía de informe se solicitó la aplicación de la atenuante analógica de confesión. Escuchado el DVD se constata que no se solicitó por vía de informe que se aplicara dicha atenuante sino que partiendo de que en el acto del juicio había reconocido y confesado los hechos y facilitado la labor del juez de lo penal entendía que debía ser valorado a los efectos de individualización de la pena, en ningún momento se habla por la defensa de aplicación de atenuante analógica de confesión, por tanto y tratándose de una cuestión que se plantea ex novo en el recurso de apelación no procede entrar a valorar la misma, siendo evidente que no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador el Procurador Gaspar Rullán Castañer actuando en nombre y representación de Virgilio contra la sentencia número 69/14 dictada el día 26 de febrero de 2014, en el procedimiento abreviado número 36/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma de Mallorca, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-