Sentencia Penal Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 40/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00279/2014
-
PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Teléfono: 968229124
213100
N.I.G.: 30030 37 2 2014 0316535
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2014 -MM
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: Calixto
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO VALERA COBACHO
Abogado/a: D/Dª ROSARIO MARÍA SERRANO OLIVO
Contra: Noelia
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Don Alvaro Castaño Peñalva
Doña Brígida Gil Páez
Magistrados
SENTENCIA Nº 279/2014
En la Ciudad de Murcia, 17 de junio de 2.014.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 9/12,
por delito de violencia de género contra D. Calixto , como parte apelante, representado por el Procurador Sr.
Valera Cobacho y defendido por la Letrado Sra. Serrano Olivo, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 40/12, señalándose el día 17 de junio de 2014 para su deliberación y votación, quedando
pendiente de resolución.
Es Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña Brígida Gil Páez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2.012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'El acusado es Calixto , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puesto que fue condenado por virtud de sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Albacete de fecha 19 de enero de 2.011 como autor responsable de un delito de amenazas previsto y penad en el art. 169.2º a pena de 360 días multa.

El acusado mantuvo con Dª Noelia una relación de afectividad estable por un periodo de catorce años, de la que nacieron dos hijos, que concluyó en agosto de 2.008.

El acusado desde dicha fecha, incapaz de superar la ruptura de la relación sentimental, y como expresión de dominación sobre Dª Noelia , ha venido efectuando múltiples llamadas desde su teléfono móvil NUM001 al teléfono móvil NUM002 , propiedad de la madre de Dª Noelia , recibidas por la perjudicada, en la cual decía que la iba a secuestrar, la metería en el maletero del coche y la iba a matar. Tales llamadas se recibían con frecuencia prácticamente diaria y en el periodo de tiempo comprendido entre octubre y diciembre del año 2.008, destacando entre otros el día 3 de octubre del referido año donde efectuó seis llamadas a la perjudicada en menos de una hora a partir de las 23#06 horas y el día 11 de octubre de 2.008, donde a partir de las siete y cinco de la tarde, en un periodo de una hora efectúa hasta once llamadas a Dª Noelia '.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Calixto como autor responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 171. 4 y 5 del Código Penal , en relación con el artículo 74 a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y costas.

Condeno a Calixto a la pena de alejamiento y prohibición de aproximación a Dª Noelia y de su domicilio y lugar de trabajo a menos de 300 metros y de comunicación con la misma durante tres años'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Calixto , fundamentándolo en síntesis en quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal .

Efectuadas las alegaciones oportunas, termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso, se absuelva a su defendido de los hechos que se le imputan o, subsidiariamente, se le imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 10 de septiembre de 2.013, se opone a la estimación del recurso por los motivos que invoca, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, a los que procede adicionar: 'Mediante oficio de fecha 8 de octubre de 2.009 se requirió del Colegio de Abogados de Murcia la designación de Letrado de oficio al acusado, solicitud que fue objeto de recordatorio mediante oficio de 26 de enero de 2.011, siendo tal petición cumplimentada mediante oficio de 28 de enero de 2.011'.

Fundamentos

PRIMERO: Disconforme el apelante con el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia formula recurso frente a la misma, solicitando su revocación, invocando como motivo esencial de su impugnación la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, alegato que vincula a la ausencia en el testimonio de la denunciante de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su consideración como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, así como a una errónea valoración efectuada por el Juzgador de la prueba practicada.



SEGUNDO: Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia aquellas practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, de aquellos que declaran a su presencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que, en principio, deba respetarse el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 , 1987/55 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.



TERCERO: Trasladada aquí la doctrina jurisprudencial indicada, esta Sala no advierte arbitrariedad o error valorativo alguno por parte del Juzgador, sino por el contrario un juicio razonable, cabal y de inferencia lógica que funda una motivada convicción de condena.

Así, afirma el recurrente que 'es evidente la existencia de un móvil de resentimiento 'en testimonio de la denunciante, ante la inminencia de que el padre iba a pasar a recoger a sus hijos para pasar con él y la familia paterna la Nochebuena en Albacete, lo que se evidencia por el hecho de interponer la denuncia el día 21 de septiembre cuando los hechos los retrotrae a agosto de 2.008, así como que su testimonio, a lo largo de la causa, ha sido modificado en varias ocasiones'. Se afirma igualmente en el recurso que el Sr. Calixto nunca ha reconocido haber amenazado a su ex pareja, por lo que nada tiene que ver con los hechos por los que ha sido condenado.

No obstante, tales alegatos no pueden tener acogida. Conforme resulta de la grabación del acto del juicio, el acusado manifiesta que 'la separación fue de mutuo acuerdo', aunque acto seguido reconoce que la separación 'la tomó muy mal, por el engaño y por vivir solo'. Preguntado de forma precisa y concreta por el Ministerio Fiscal por la realidad y motivos de cada una de las llamadas que resultan del listado de tráfico de llamadas del terminal del acusado al móvil de la madre de su ex pareja manifestó de forma genérica 'no saber' atribuyéndolas a la posibilidad de que se encontrara mal y deprimido 'y era la única opción que tenía de con quién hablar'. Pero tal explicación difícilmente justifica las diez llamadas que le efectuó el día 3 de octubre (seis de ellas en un margen temporal de una hora) y las once llamadas que le efectuó el día 11 de octubre en un margen de hora y media.

Frente a lo anterior, la perjudicada, en testimonio persistente y firme, manifestó: 'en el curso de tales llamadas decía que me tenía que matar, que me iba a meter en un maletero y palabrotas, cosas así, insultos..., puta, zorra'; 'llamaba al teléfono de mi madre porque en aquella época yo no tenía teléfono móvil..., hablaba con los niños... y preguntaba... y los niños me lo pasaban a mí', añadiendo que le llegó a decir que al final lo iba a denunciar, que la dejara tranquila, 'lo único que le pedía, que me dejara tranquila'. Preguntada si era habitual que en un solo día la llegara a llamar hasta seis, siete veces para amenazarla, manifestó que sí, admitiendo que aunque el contenido de esas llamadas nadie lo podía oír, ella luego se desahogaba con su madre y su hermana.

Frente a tan firme y seguro testimonio y la evidencia del tráfico de llamadas documentado en la causa, evidentemente el posible error de la denunciante al concretar la fecha de su separación o al facilitar inicialmente al juzgado en número de teléfono de la madre en nada merma la credibilidad de su testimonio. La denunciante por lo demás negó la existencia de conflicto alguno por el régimen de visitas de los hijos (y en concreto porque los hijos se fueran con él a pasar las Navidades) e incluso que la relación del acusado con su madre fuera mala.

También depuso en el acto del juicio la Dª Paulina , madre de la denunciante y usuaria del teléfono al que el acusado efectuaba las llamadas, quien, en actitud prudente pero en testimonio igualmente firme, seguro e inequívoco, afirmó que el acusado (a ella) le 'ha dicho muchas cosas por teléfono pero que no las había denunciado por razón de los nietos, 'es su padre'; avaló el hecho de la reiteradas llamadas ('quería más hablar con ella que con los nietos') y su contenido ('desde que iba a venir a matarnos con su hermano y esto y lo otro.., de todo...'), reconociendo no haber escuchado las amenazas que por teléfono le profería el acusado a su hija, pero que luego ella se lo contaba 'algunas veces' y haber visto 'la cara de ponerse nerviosa y asustada de mi hija' al hablar con él, avalando haber recibido llamadas 'a las cuatro de la madrugada, y seguir llamando y llamando y ya no cogerlo por saber que era él'.

Finalmente, tanto la perjudicada como su madre, Dª Paulina , negaron situación de enfermedad grave alguna de la primera; argumento también utilizado por el acusado para justificar las llamadas efectuadas, para interesarse por su enfermedad.

En suma, pretende el apelante suplir la convicción alcanzada por el Juzgador, merced a una razonada valoración de la prueba practicada, por otra valoración alternativa, parcial y propia, que no puede ser acogida por esta Sala, pues no cuenta con refrendo probatorio alguno.

Los hechos son pues, constitutivos de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el art. 171,4º en relación con el art. 74 del Código Penal (y no, como ya indica el recurrente en su escrito de recurso, del tipo del art. 171, párrafo 5º de dicho precepto, que sanciona con la pena que indica al que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado 4º de dicho precepto, cuya mención por el Juzgador, sin duda, obedece a error de transcripción pues, es hecho probado en la presente causa que todas las expresiones de contenido amenazante se profieren por el acusado en el curso de conversaciones telefónicas y sin contacto visual de la perjudicada).

Por la defensa del condenado se solicita en el escrito de recurso la 'aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas'. La aplicación de la citada atenuante, considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, requiere una valoración en el caso concreto de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo esta justificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible del procedimiento.

En el presente caso la paralización en el trámite tiene lugar al requerirse del Colegio de Abogados de Murcia la designación de Letrado de oficio para asistir al acusado en los trámites posteriores, una vez dictado auto de acomodación a las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado de fecha 5 de octubre de 2.009, pues se libra inicial oficio de fecha 8 de octubre de 2.009 permaneciendo paralizada la causa hasta el 26 de enero de 2.001 en que mediante diligencia de constancia se deja constancia en autos de la falta de diligenciado del mismo; tiempo de reacción del órgano jurisdiccional que se considera excesivo y solo justificable por la carga de trabajo que soportan los Juzgados de San Javier.

En cuanto a las consecuencias punitivas, acogida la aplicación al caso enjuiciado de la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas y apreciada ya en sentencia la circunstancia de reincidencia procede estar a lo dispuesto en el art. 66.1.7ª, que para el supuesto de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes establece que se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

Bién; apreciada en su día la continuidad delictiva, con las consecuencias penológicas previstas en el art. 74 y vista la pena señalada para el tipo del art. 171.4º, que oscila de seis meses a un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de de un año y un día a tres años, se estima ajustada y adecuada la imposición de la pena de 9 meses y 1 día de prisión y la pena de prohibición a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día; y en igual extensión queda fijada la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, impuesta al amparo del art. 57.2 en relación con el art. 4.2 del Código Penal .

En cuanto a la pretensión de que la pena impuesta sea sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad tampoco puede ser acogida, y ello por los siguientes argumentos: 1º.- la pena de prisión se estima ajustada a la entidad de los hechos que motivan la condena, 2º.- la solicitud alternativa que se formula ahora en vía de recurso, la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no es atendible, pues ni fue consentida por el acusado ni pedida en su día por su Letrado, como posible pena ante la eventualidad de una sentencia condenatoria, requisito insoslayable a la vista del tenor literal del art. 49 del Código Penal .



CUARTO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Calixto contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2.012 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, en Procedimiento Abreviado N º 9/12 -Rollo Nº 40/14 -, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, cuyo Fallo queda con el siguiente tenor literal: Condenar a D. Calixto como autor penalmente responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el art. 171.4º en relación con el art. 74, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día y a 2 años y 1 día de prohibición de comunicación y aproximación a Dª Noelia , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 300 metros. Y costas'.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.