Sentencia Penal Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 791/2013 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 791/2013, dimanante de los autos del Juicio Rápido nº 185/2013, del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la seguridad vial contra don Luis Carlos , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Ángela Rivas Conejo y defendido por el Abogado don Jesús Alexis Betancor Rosillo, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido nº 185/2013, en fecha cuatro de junio de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'UNICO.- Queda probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 5:20 horas del día 25 de mayo de 2013, Luis Carlos , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2012, como autor de un delito de lesiones, a la pena de un año y seis meses de prisión, se encontraba en la calle General Más de Gaminde de Las Palmas de Gran Canaria cuando se enzarzó en una discusión con otras personas, que terminó con la intervención de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, los cuales separaron a los implicados e indicaron al acusado que se marchara, así como que no condujera su vehículo, pues presentaba síntomas de afectación por el alcohol, tales como olor a alcohol, respuestas embrolladas, rostro congestionado, comportamiento rudo y deambulación vacilante.

A pesar de las advertencias que se le hicieron el Sr. Luis Carlos se montó en su vehículo y lo condujo por la misma calle General Más de Gaminde, en la que fue interceptado por los mismos policías que antes habían intervenido para poner fin a la discusión antes mencionada, los cuales avisaron a la Unidad de Atestados de la Policía Local. Una vez personados agentes integrantes de la misma, trasladaron al Sr. Luis Carlos a la Jefatura de la Policía Local en la zona industrial de Miller Bajo de esta ciudad, en la cual se le practicaron dos pruebas de detección de alcohol en aire espirado, con resultados de 0,70 y 0,66 mg./l.

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Carlos , ya circunstanciado, COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, asimismo ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de diez meses multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por dieciocho meses, y al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende que se revoque la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representado del delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) que el apelante no está de acuerdo con el resultado arrojado por las pruebas etilométricas, por no coincidir el nivel de alcohol detectado con el consumo de las dos cervezas que el apelante asegura haber consumido; que efectivamente el recurrente está sometido a un proceso de desintoxicación al consumo de alcohol, acudiendo a un CAD, por lo que tiene un control exacto de lo que consume, de ahí que insista en que estemos en presencia de un error; 2ª) que los signos externos apreciados por los agentes son concordantes con el hecho de que el acusado sea una persona alcohólica, cuestión distinta que el mismo efectivamente se incorporase a la circulación; y, 3ª) que el resultado de las pruebas no arroja la mínima garantía de verosimilitud, al no haberse aportado con el atestado la debida calibración y homologación del aparato con el que se efectuaron aquéllas.

SEGUNDO.- El artículo 379.2 del Código Penal (en la la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 15/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de seguridad vial) sanciona con las penas prevista en el apartado primero del mismo artículo (esto es, prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años) , las siguientes conducta: de un lado, al 'que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, y, de otro, y 'en todo caso', al que 'condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.'

Por tanto, el apartado segundo del artículo 379 del Código Penal tipifica y sanciona dos delitos contra la seguridad vial distintos:

Por un lado, el delito cuya acción típica consistente en conducir un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, único tipo penal que se recogía en el artículo 379 del Código Penal con anterioridad a la reforma operada en éste por la expresada LO 15/2007, cuya perpetración requería la concurrencia de los siguientes elementos, uno, la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor, otro, la previa ingesta por el conductor de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y, el último, la influencia de tales sustancias en la conducción.

Así, respecto de tal tipo penal, Tribunal Constitucional en sentencia nº 2/2003, de 16 de enero, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia nº 130/2000, de 10 de abril , declararon que el delito contenido en el artículo 379 del Código Penal no constituye una infracción meramente formal, como sí lo es la que tipifica el artículo 12.1 del Real Decreto 339/1990 (por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial), pues para imponer la pena no basta con comprobar a través de la pertinente prueba de alcoholemia que el conductor ha ingerido alcohol o alguna de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingesta ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor y, consecuencia de ello, a la seguridad en el tráfico, que es el bien jurídico protegido por dicho delito; señalando, asimismo, la primera sentencia referida que la infracción administrativa tiene carácter formal y se aplica de forma que pudiéramos llamar automática y que consecuencia de ello es que para la realización de la infracción administrativa y la imposición de la correspondiente sanción basta con acreditar, mediante la prueba de alcoholemia, que la ingestión de alcohol supera la tasa fijada de forma reglamentaria, no exigiéndose la acreditación de que en el caso concreto dicha ingestión haya tenido influencia en la capacidad psicofísica del conductor ni, derivado de ello, en su forma de conducción o en la seguridad del tráfico vial.

Y, por otro, una nueva figura delictiva, cuyo sujeto activo sigue siendo el conductor de un vehículo a motor o ciclomotor, en la que se requiere la previa ingesta de alcohol por parte de aquél, pero en la que ya no se precisa, al igual que sucede con la infracción administrativa, que esa ingesta influya en la conducción, ya que la acción típica se ejecuta por el mero hecho de que el sujeto conduzca con una tasa de alcohol, en sangre o en aire espirado, superior a las fijadas en el propio precepto (esto es, 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o su equivalente, es decir, 1,2 gramos de alcohol por litro de sangre).

En el caso de autos, de acuerdo con la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia de instancia, consecuencia de la valoración probatoria efectuada por el Juez de lo Penal, la conducta del acusado sería subsumible en las dos modalidades del delito contra la seguridad vial contemplado en el apartado segundo del artículo 279 del Código Penal , ya que se declara probado, de un lado, tanto la ingesta de alcohol por parte del acusado, como que éste condujo un vehículo a motor en estado de embriaguez, y, de otro, que las pruebas etiolométricas practicadas arrojaron un resultado de alcohol en aire espirado de 0,70 y 0,66 mg./l. (superiores a los contemplados en dicho precepto -0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado-).

Dados los términos en el que se formaliza el recurso de apelación, en el que no se aduce expresamente ninguno de los motivos de impugnación previstos al efecto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , trataremos de dar respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso, a través de las cuales se cuestiona la fiabilidad del resultado de las pruebas de detección de alcohol en aire espirado efectuadas al acusado, al no haberse aportado a la causa, los documentos justificados de la debida calibración y homologación de los instrumentos de medición adecuados.

Tal cuestión, suscitada por la defensa, fue rechazada por el Juez de lo Penal con el siguiente razonamiento, contenido en el último párrafo del Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia apelada:

'.Finalmente alegó la defensa que no se ha demostrado que dicho aparato estuviera debidamente homologado. Sin embargo, este defecto no puede determinar la absolución del acusado, pues si bien es cierto que no se incorporó al atestado el documento acreditativo de la homologación, sí se indicó en los tiques que emitió la máquina el número de calibración y en todo caso la defensa no opuso reparo alguno a lo largo del procedimiento a la validez de esta prueba, e incluso interrogó con detalle al funcionario de la Policía Local que la practicó, acerca del modelo y características del etilómetro, sin hacer mención alguna a su homologación más que en trámite de conclusiones finales, cuando ya no era posible someter este hecho a contradicción y prueba por la parte acusadora. Con base en lo expuesto y apreciando en la conducta del acusado todos los elementos propios del delito que se le imputa, el sentido de este fallo ha de ser necesariamente condenatorio'

Entendemos que los justificantes de las dos pruebas de impregnación alcohólica efectuadas al acusado e incorporadas a las actuaciones (folio 15) junto a los testimonios prestados por los agentes de la Policía Local que efectuaron dichas pruebas, son suficientes para acreditar que éstas se efectuaron con un etilómetro homologado y que, además, había sido sometido a los correspondientes controles de verificación periódica.

En efecto, las pruebas etilométricas o de impregnación alcohólicas son pruebas periciales de carácter anticipado, en la medida en que en ellas se emplean medios y conocimientos técnicos y se practican en el mismo momento en que ocurren los hechos, si bien se incorporan al proceso como pruebas documentales, mediante la aportación de los documentos justificativos de su práctica, en este caso, los tickets conteniendo los datos relativos al tipo de etilómetro utilizado conductor, fecha y horas de las pruebas efectuadas, agentes actuantes y firma de éstos y, en su caso, del interesado. Y, tales tickets son bastantes para presumir, salvo justificación en contrario, la regularidad en la práctica de dichas pruebas, adquiriendo, a falta de esa acreditación, el carácter de prueba de cargo cuando son debidamente ratificados por parte de los agentes de Policía, posibilitando la efectividad del principio de contradicción en relación al contenido de tales justificantes y a las circunstancias en que se produjo la práctica de tales pruebas.

Y, ciertamente es posible, como no podía ser de otra manera, que la defensa pueda desvirtuar la eficacia probatoria de las pruebas objetivas de alcoholemia y justificar que han sido realizadas con un etilómetro que no ofrece plenas garantías de fiabilidad, bien por tratarse de un etilometro que no esté debidamente autorizado (y el empleado en el caso de autos lo es, ya que se trata de un alcotest 7.110-E), bien porque el utilizado no había sido sometido a la verificación periódica anual, que contempla el artículo 13.1 de la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado.

Ahora bien, para cuestionar la fiabilidad del etilómetro utilizado no basta con la mera alegación de la defensa, sino que, además, es preciso que la misma solicite la incorporación al proceso de los documentos que justifiquen la homologación del aparato, su verificación periódica o cualquier otro extremo relevante a los efectos suscitados, y tal petición puede efectuarla la defensa durante la instrucción de la causa y, en todo caso, en el escrito de conclusiones provisionales, lo cual no ha acontecido en el supuesto que nos ocupa, pues aunque la defensa en la conclusión primera, de su escrito de conclusiones provisionales, cuestionó la fiabilidad de los resultados arrojados por las pruebas de impregnación alcohólicas efectuadas, sin embargo, no interesó, pudiendo hacerlo, que se aportase a la causa ningún documento tendente a acreditar la falta de fiabilidad alegada, extremo éste que no puede presumirse sin más.

En tal sentido, dado que nos encontramos ante pruebas periciales documentadas, entendemos que es extrapolable, salvando las diferencias, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la impugnación de las pruebas periciales, y, en concreto, a que las consecuencias de la impugnación va a depender de la fase de la impugnación en que se produce. Así la STS nº 647/2006, de 16 de junio, recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal sobre la impugnación de las pruebas periciales:

'3. Conocidas las causas impugnativas y el marco procedimental en el que se realizan las peticiones de prueba pericial, resulta sumamente importante exponer la doctrina de esta Sala que con nitidez recoge la sentencia núm. 864 de 11 de junio de 2003 EDJ 2003/49564, que se expresa del modo siguiente:

La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el plenario. El casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos:

a) que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000 EDJ 2000/14308 , núm. 996/2000 de 30 de mayo EDJ 2000/14434 , 1101/2000 de 23 de junio EDJ 2000/18925 y 1297/2000 EDJ 2000/19126, entre otras.

b) un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS núm. 652/2001 de 16 de abril EDJ 2001/9053 y 1521/2000 de 3 de octubre EDJ 2000/29854 .

c) el tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.'

Por otra parte, las discrepancias mostradas por el recurrente con el resultado arrojado por las pruebas de impregnación alcohólicas y basadas en que el acusado 'tiene un control exacto del consumo de alcohol' no pueden ser acogidas, ya que carecen del más mínimo rigor, pues se parte de la admisión de que el acusado sufre un problema de alcoholismo y está sometido a un proceso de desintoxicación, de lo que cabe colegir que el consumo de alcohol teóricamente habría de ser negativo y, en consecuencia, sería necesario acudir a técnicas de autocontrol, de forma tal que si esos controles realmente tienen lugar quedarán en el ámbito de la subjetividad de quien los realiza.

Por todo ello, dado que en la sentencia de instancia se analizan de manera rigurosa, extensa y pormenorizada los distintos medios de prueba en los que el Juez de lo Penal funda su convicción, y que tales razonamientos no son rebatidos o contradichos por el recurrente, que, legítimamente, sin duda alguna, trata de hacer valer su particular versión de los hechos, sin basarse en datos objetivos susceptibles de evidenciar un posible error en el proceso valorativo desarrollado por el juzgador de instancia, no cabe más que la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Ángela Rivas Conejo, actuando en nombre y representación de don Luis Carlos contra la sentencia dictada en fecha cuatro de junio de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio Rápido nº 185/2013 , confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.