Sentencia Penal Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 16/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
ROLLO Nº 16/2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 39/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de LLIRIA
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha pronunciado en el nombre de SU
MAJESTAD EL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 279/2014
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ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE: D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA
MAGISTRADA: Dª. ESTHER ROJO BELTRÁN
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En la ciudad de Valencia, a 7 de abril de 2014
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al
margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 39/2012
por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lliria y seguida por el delito de estafa y apropiación indebida contra
los acusados:
Arturo , con D.N.I. Nº NUM000 , hijo de Ezequiel y Miriam , nacido en Benaguacil, el día 21 de
abril de 1934 y vecino de Benaguacil, CALLE000 , NUM001 - NUM002 , cuya solvencia no consta, y en
situación de libertad por esta causa.
Teodoro , con DNI Nº NUM003 , hijo de Arturo y Enriqueta , nacido en Benaguacil, el día NUM004
de 1969, con domicilio en Benaguacil, CALLE000 , NUM001 NUM005 , cuya solvencia no consta, y en
situación de libertad por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Fernando Cabedo, la acusación
particular Dª Paulina y D. Benedicto , representados por el Procurador D. José Antonio Navas González y
defendidos por el Letrado D. Ramón Montalbán García; y los mencionados acusados D. Arturo y D. Teodoro
, representados por la Procuradora Dª. Mª Carmen Sánchez García, y defendidos por las Letradas Dª Marta
Desé Alonso y Dª Marta Soriano Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 1 de abril de 2014, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1 º y 5º del C.P y un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del CP . 3) En la tercera, estableció que son responsables de dichos delitos, en concepto de autores, los acusados Arturo y Teodoro 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que no concurre ninguna. 5) En la quinta, en cuanto a la pena y costas, interesó que se impusiera a los acusados la pena de 7 años de prisión por el delito de estafa agravada, y siete años de prisión por el delito de apropiación indebida, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pago de las costas porcesales.6) Por vía de responsabilidad civil, que los acusados indemnicen a los querellantes, la suma de 264.918 euros, más los intereses legales del artículo 576, o se les condene a cancelar la hipoteca y elevar a escritura pública.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución de los acusados, al entender que los hechos no son constitutivos de delito.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, negaron las correlativas de la acusación particular, y solicitaron la libre absolución para sus defendidos.



QUINTO.- Practicada la prueba en el plenario y concedida la última palabra a las acusadas el juicio quedó concluso y visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El Tribunal tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes hechos: En fecha 3 de agosto de 2007, en la localidad de Benaguasil, la entidad mercantil PROMOCIONES BENAGA, 7 SL, representada en el acto por D. Arturo , como parte vendedora, y Dª Paulina y D. Benedicto , como parte compradora, suscribieron sendos contratos de compraventa de la vivienda NUM006 , garaje NUM007 y trastero NUM008 , por el precio total de 118.264 euros más IVA, y de la vivienda NUM009 , garaje NUM010 y trastero NUM011 , por el precio total y alzado de 129.324,4 euros más IVA, respectivamente.

En dicho acto, la parte compradora entregó la totalidad del precio de las viviendas, cuyo importe ascendió a 264.918 euros; cantidad que no fue garantizada por la parte vendedora, y que fue destinada a concluir las obras. En la cláusula V de ambos contratos se pactó que ' la transmisión del objeto de este contrato se hace en concepto de libre de cargas excepto, en su caso, la hipoteca a la que se hacer referencia en la estipulación segunda, por lo que el vendedor se obliga a cancelar las que existiesen antes de otorgar la escritura pública a favor del comprador' . Con fecha 15 de octubre de 2008, PROMOCIONES BENAGA 7 SL, emitió certificado final de obra, y con fecha 14 de septiembre de 2009 el Ayuntamiento de Casinos expidió cédula de habitabilidad y primera ocupación. La cláusula IV de los contratos suscritos reza: ' en el plazo de dos meses desde el final de obra, la entidad vendedora otorgará a favor del comprador la oportuna escritura pública de compraventa del objeto del contrato, siempre que se haya cumplido, respecto al pago del precio, las condiciones del apartado II de este contrato ', estipulándose igualmente que la entrega de la vivienda adquirida tendría lugar en el plazo máximo de 15 meses a partir de la fecha del contrato privado, o antes, siempre que las obras estén concluidas ( estipulación VI).

Con fecha 8 de octubre de 2010, los compradores remitieron burofax a la entidad vendedora, resolviendo el contrato de compraventa, a lo que no accedió la mercantil vendedora.

Los compradores interpusieron ante los órganos de la jurisdicción civil demanda de resolución de los contratos de compraventa concertados, que estimada en primera instancia en virtud de sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lliria , autos de Juicio Ordinario 1574/2010, fue desestimada en virtud de Sentencia de fecha 29 de junio de 2013 de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia , cuyo fundamento primero in fine recoge que la parte vendedora respondió al burofax de resolución, en el sentido de que 'cuando quisieran se procedería a otorgar la escritura cancelando la hipoteca que gravaba la vivienda'. Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la citada sentencia dictada en segunda instancia, fue inadmitido, con pérdida de los depósitos constituidos, en virtud de Auto del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 25 de junio d 2013 .

La parte compradora ha tomado posesión de los inmuebles adquiridos, que siguen gravados con hipoteca a favor de la entidad Banco Santander Central Hispano SA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa ni del delito de apropiación indebida, que se imputa por la acusación particular a los acusados; acusación que a la sazón se formula de forma cumulativa, y no alternativa, cuando por la propia naturaleza de los hechos que recoge el relato fáctico de su conclusiones definitivas, tal calificación resulta ciertamente inviable.

Pero al margen de cuestiones formales, concurren razones de fondo que justifican la absolución de los acusados, resultando a todas luces el material probatorio sometido a la consideración de esta Sala carente de contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que les ampara.

Así, por lo que respecta al delito de estafa del artículo 248 del CP ,elnúcleo esencial de este delito es el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, y que consiste en la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito. Al respecto, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, como el caso que nos ocupa.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además hemos de entender que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida , a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens , surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( SSTS 8.5.96 , 17.11.1997 , 1.2.2007 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( Sentencia. 1045/94 de 13.5 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.



SEGUNDO.- Pues bien, entiende esta Sala que de la prueba documental aportada y del interrogatorio de los propios acusados, que es la que sustenta el relato de hechos probados, no se ha conseguido acreditar la comisión por los acusados del delito de estafa que por la acusación particular se les imputa, ni del delito de apropiación indebida.

Las partes concertaron sendos contratos de compraventa, cuyo objeto y precio es el que queda reflejado en el relato fáctico declarado probado, según se desprende de los documentaos 1 y 2 aportados junto al escrito de querella (folios 8 a 13), reconociendo ambos acusados que percibieron en el momento de la firma del contrato el precio de venta. En la cláusula quinta de ambos contratos ciertamente la parte vendedora se obliga a cancelar los gravámenes que existiesen antes de otorgar escritura pública a favor del comprador, reconociendo asimismo ambos acusados que la hipoteca que grava los inmuebles adquiridos no ha sido cancelada, según resulta también de la Certificación original del Registro de la Propiedad de Villar del Arzobispo aportado en el acto del juicio. Ahora bien, yerra la parte compradora al considerar que sobre la base de la obligación de la parte vendedora de otorgar escritura pública, según la cláusula IV del contrato, su actitud pasiva al efecto, según se expondrá a continuación, constituye base suficiente para sustentar la acusación que se formula. Y hablamos de actitud pasiva habida cuenta de lo dispuesto en el artículo1279del Código Civil , a cuyo tenor: ' Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su valide'.

Pues bien, no consta que hasta la fecha la parte compradora, si ese era su interés, haya compelido a la parte vendedora a otorgar escritura pública, en cuyo caso, y antes de ser otorgada a favor del comprador, venía obligada la parte vendedora, por mor de lo dispuesto en la cláusula V del contrato, a cancelar la hipoteca.

Por el contrario, sí ha quedado acreditado que los hoy querellantes dirigieron a la parte vendedora un burofax, pero no para requerirles al otorgamiento de escritura, sino para resolver el contrato. Pero es más, ninguna prueba se ha producido que acredite la negativa de los acusados a otorgar escritura pública, si bien en el acto del juicio admiten que tienen dificultades económicas para cancelar los gravámenes, así como que no garantizaron las cantidades percibidas en concepto de pago de precio de los inmueble, contraviniendo lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, a cuyo tenor: ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ...'. Nos encontramos pues ante un incumplimiento contractual, sin que resulte acreditada la concurrencia de los elementos constitutivos de la estafa.

Por último, en cuanto al delito de apropiación indebida, los acusados admiten en el acto del juicio que las cantidades percibidas de los compradores se emplearon en la conclusión de las obras. Ningún reproche penal cabe realizar de tal actuación a la parte vendedora, habida cuenta de lo dispuesto en el citado artículo primero, de la Ley 57/1968, de 27 de julio , cuya obligación segunda a cargo de las entidades promotoras reza : ' percibirlas cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Así pues, de la prueba practicada, entendemos no resulta acreditado que los acusados engañaran deliberadamente a los querellantes ofreciéndoles la venta de unas viviendas con el propósito de defraudar a los adquirentes ; en modo alguno constituye el delito de estafa por faltar el engaño antecedente al que hemos aludido, ni la percepción del precio de los inmuebles, sin que hasta la fecha se hayan escriturado, previa cancelación de cargas, puedan integrar un delito de apropiación indebida, por las razones expuestas.Debe, por tanto, prevalecer el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.



TERCERO- Por lo expuesto, procede decretar la libre absolución de los acusados y declarar de oficio las costas procesales, no apreciando motivos para su imposición a la acusación particular, al no apreciarse temeridad ni mala fe, y ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ROJO BELTRÁN:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Arturo y Teodoro de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.