Sentencia Penal Nº 279/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 687/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00279/2015

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

N.I.G.: 47186 43 2 2012 0346030

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000687 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Eloy , Feliciano , Marí Juana , Rosana , ANSARES CASTELLANA, S.L.

Procurador/a: D/Dª CARLA MATITO ABRIL, EMILIA CAMINO GARRACHON , CARLA MATITO ABRIL , EMILIA CAMINO GARRACHON , EMILIA CAMINO GARRACHON

Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA DIEZ ROIG, JUAN LUIS BARON MAGALLON , JESUS MARIA DIEZ ROIG , JUAN LUIS BARON MAGALLON , JUAN LUIS BARON MAGALLON

Contra: MINISTERIO FISCAL, Jesús

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE VELLOSO MATA

Abogado/a: D/Dª CARLOS GALLEGO BRIZUELA

SENTENCIA Nº 279/15

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, por delito de insolvencia punible y estafa, seguido contra Marí Juana y Eloy ambos defendidos por el Letrado Sr. Díez Roig y representados por la Procuradora Sra. Matito Abril, siendo partes, como apelante-apelados, los citados acusados; como apelantes, Rosana , Feliciano y Ansares Castellana, S.L., defendidos por el Letrado Sr. Barón Magallón y representados por la Procuradora Sra. Camino Garrachón, y como apelados el Ministerio Fiscal y Jesús , defendido por el Letrado Sr. Gallego Brizuela y representado por la Procuradora Sra. Velloso Mata, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid con fecha 05.05.15 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'Se declara expresamente probado que:

El acusado Eloy , a sabiendas de la existencia de la sentencia dictada el 13-7-11 por el Juzgado de 1ªInstancia nº15 de Valladolid en el Procedimiento Ordinario 251/11 que le condenaba, entre otros pronunciamientos, a pagar a Jesús la cantidad de 17.849,41 euros (con intereses legales y costas aparte), sentencia que adquirió firmeza el 7-2-2012 tras ser confirmada por la Audiencia Provincial de Valladolid, y a sabiendas igualmente de la existencia de una orden judicial de embargo de 2-4-2012 de las participaciones sociales que el acusado tenía a su favor junto con su mujer en la mercantil 'Ansares Castellana SL', orden que se dictó en los autos de ejecución nº386/11 del mismo Juzgado de 1ªInstancia nº15, con la finalidad de evitar que su acreedor Jesús cobrase aquello que le correspondía, procedieron a transmitir las acciones embargadas a Miriam , en representación de su madre Rosana mediante escritura pública de 21-5-12, no habiendo informado en momento alguno a la adquirente de la existencia del embargo de las acciones ni del procedimiento civil, ni de la condena firme del acusado en el mismo, obrando la adquirente en la creencia de que sobre dichas participaciones no pesaba carga alguna.

Como consecuencia de ello, Rosana ha abonado, a requerimiento del Juzgado de 1ªInstancia nº15 de Valladolid la cantidad de 23.204,11 euros el 9-11-12 a fin de cubrir la deuda con la que las participaciones sociales adquiridas quedaba asegurada'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así:

'Que debo absolver y absuelvo a Marí Juana Y Eloy del delito de estafa del Art. 251.1 del C.P . en relación con el Art. 248 y 249 del C.P . del que habían sido acusados, decretándose de oficio dos cuartas partes de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Marí Juana del delito de insolvencia punible del Art. 257.1 del C.P . del que había sido acusada, decretándose de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Eloy como autor de un delito del Art. 257.1 Párrafo 2º del C.P . a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota de 10 euros (3.600 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas y con expresa condena de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Marí Juana y Eloy , de un lado, y Rosana , Feliciano y Ansares Castellana, S.L, por otro, recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiendo sido solicitada prueba en segunda instancia, y al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto se contradigan con los Fundamentos de la presente resolución.

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia recurren el acusado efectivamente condenado en ella Eloy por un delito de insolvencia punible y la acusación particular que representa a Rosana , Feliciano y Ansares Castellana, S.L., obviamente cada parte con planteamientos contradictorios.

SEGUNDO.-Dando comienzo al recurso de apelación interpuesto por el condenado, su defensa, tras realizar diversas precisiones doctrinales y jurisprudenciales sobre la tipicidad del delito contemplado en el artículo 257.1, párrafo segundo del Código Penal , frente a la sentencia que condena a su defendido por el delito de insolvencia punible descrito en dicho precepto, sostiene que el Juzgador ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas al no haber tenido en cuenta que la inclusión en la escritura de venta de las participaciones sociales de una gravosa cláusula de salvaguarda a favor de la adquirente así como la complejidad de la negociación que subyace bajo dicha operación denotaban, a pesar de la negativa de quienes intervinieron personalmente en la operación a reconocerlo, que el acusado no tuvo intención de ocultar la existencia de la misma y que el precio obtenido era muy superior a la cantidad debida por lo que no cabe apreciar que haya existido un ánimo o dolo de enriquecimiento por parte del acusado.

El motivo no puede prosperar, el delito de alzamiento de bienes contemplado en el artículo 257.1, párrafo segundo, del Código Penal , es un delito de mera actividad o tendencial, quedando consumado con la conducta de quien sea deudor de una relación jurídica obligacional, consistente en la materialización de la ocultación, enajenación o desaparición -reales o jurídicas- de los bienes propios, que suponga una simple puesta en peligro para la efectividad del derecho del acreedor, sin exigirse la acreditación de la insolvencia total y real, que pertenece a la fase de agotamiento del delito.

Basta por tanto con la producción de dicho peligro que dificulte seriamente a los acreedores el cobro de sus créditos. Y en cuanto a la expresión 'en perjuicio de sus acreedores ' recogida en el precepto, es interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio, en su propio beneficio, o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

En el caso presente, como se recoge en la narración fáctica de la sentencia, concurren en la conducta del acusado Eloy todos y cada uno de los requisitos precisos para la integración del delito de insolvencia punible que estamos analizando, a saber, 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito (en el caso el de Jesús , reconocido en sendas resoluciones judiciales, constando además que instada la ejecución fue acordado el embargo de las participaciones sociales del acusado en la mercantil Ansares Castilla, S.L.; 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor (acto dispositivo realizado con y a partir de la transmisión de las citadas participaciones sociales que tuvo lugar el 21 de mayo de 2012); 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido (en este caso, tras la venta de las participaciones, el inicial embargo trabado sobre ellas devino dificultado en su ejecución, sino ineficaz, debiendo el acreedor interesar y obtener una mejora de embargo sobre parte del precio obtenido de la citada transmisión); y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (en el presente caso, el acusado con su proceder hizo desaparecer de su patrimonio su mejor activo dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de su acreedor, habiendo actuado precisamente con esa finalidad, como cabe deducir de la inmediatez de las fechas en que se produjo de la venta de las participaciones sociales desde que conoció que habían sido embargadas, de la falta de anotación del embargo en el libro de la sociedad y del hecho de que no consta que la consignación de la cantidad debida en la cuenta del Juzgado obedeciera a un acto voluntario por su parte sino a la reacción del acreedor).

En estas condiciones, la alegación exculpatoria del recurrente sobre la base de la existencia de la introducción de una cláusula de salvaguarda de los derechos de la adquirente de las participaciones o la falta de un perjuicio real resulta irrelevante para acreditar la inexistencia del elemento subjetivo del delito y sostener que el Juez a quo incurrió en error en la valoración de las pruebas cuando la venta de participaciones fue formalizada sin que el acreedor tuviera conocimiento alguno de esta transmisión y cuando el acusado recibió el pago de una importante suma de dinero procedente del primer plazo de la venta y no lo destino a satisfacer el crédito. EL perjuicio solo pudo ser evitado debido a que, detectada por el acreedor la venta, éste llegó a tiempo de interesar la retención de parte del segundo plazo del precio pactado antes de su abono.

TERCERO.-La defensa también se queja frente a la sentencia dictada en la primera instancia del importe de la cuota de multa que fue impuesta al acusado condenado, por entender que la misma pudiera ser desmesurada y exagerada si se tiene en cuenta que su empresa se encuentra en fase de liquidación.

En el presente caso la sentencia contiene, en su fundamento jurídico tercero, letra B), la motivación acerca de la individualización de la pena, sobre la premisa de la capacidad económica que cabe presumir del volumen de negocio que se deduce de la propia venta de las participaciones.

Es por ello que la cuota diaria de 10 euros no puede tacharse, en modo alguno, desproporcionada, por resultar ajustada a dicha capacidad y a las previsiones legales, por lo que debe ser confirmada.

CUARTO.-En relación al recurso de la citada acusación particular de Rosana , Feliciano y Ansares Castellana, S.L.., y a la pedida condena a la acusada absuelta en la sentencia por el mismo delito de insolvencia punible, tal absolución se funda en la consideración por el Juez a quo, según lo declarado por dicha acusada y la manifestación efectuada por la secretaria del acusado acerca de que esta nunca pasaba por la oficina de la sociedad, de su desconocimiento de la intención de su esposo de eludir el pago de la deuda con la operación de venta de participaciones sociales por su condición de ama de casa, ajena a los negocios que su esposo, habiendo firmado el acto dispositivo siguiendo sus instrucciones.

El recurso sostiene que también la acusada tenía conocimiento de la deuda pues sabía de la existencia de los procedimientos judiciales e intervino de forma personal en la venta de las participaciones y cobro directamente el dinero percibido de dicha operación. Además no contestó al requerimiento notarial de fecha 2 de agosto de 2012 que se efectuó en el domicilio conyugal.

Aun cuando queda fuera de toda duda que la acusada procedió a la venta de las participaciones, pues así consta documentalmente, no obstante, para que pueda apreciarse en la realización de tal hecho una conducta delictiva sería preciso que igual manera quedara demostrado que tenía conocimiento de la finalidad de dicha venta.

Sobre este esencial extremo es reconocido por la propia acusada que tenían deudas y que existía un procedimiento judicial contra ella pero tal reconocimiento no es suficiente para tener por acreditado que conociera la situación económica del matrimonio y de las sociedades que regentaba, o que de alguna manera interviniese en la gestión de las mismas ni que controlara o tuviera acceso a las actuaciones de su esposo como administrador del patrimonio común.

Por tanto, puede concluirse como únicamente probado que la acusada conocía la deuda por la existencia del procedimiento civil pero no consta que conociere la situación de insolvencia del matrimonio o de las sociedades vinculadas con este respecto de esta deuda o de cualquier otra ni las condiciones por las que, por la gestiones de su esposo, podía verse afectado el patrimonio del matrimonio con la operación de venta de participaciones.

A diferencia de lo que ocurre con el otro acusado, nada de ello admitió conocer la acusada ni nada se ha acreditado acerca de que esta fuera sabedora del estado del procedimiento civil o de la existencia del embargo que pesaba sobre las participaciones transmitidas pues las notificaciones sobre tal extremo se entendieron con una empleada que dio cuenta de las mismas al acusado, habiendo manifestado este que su esposa desconocía todo lo relativo a tal cuestión.

A partir de aquí el Juez a quo ha creído a la acusada, y como se ha visto ninguna prueba (tampoco el requerimiento esgrimido por los apelantes, por ser posterior a la realización del acto dispositivo) acredita que su voluntad abarcase el conocimiento de todos los demás elementos del tipo del delito por lo que el recurso no puede prosperar puesto que si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia y la prueba documental es insuficiente para dictar una condena.

En este caso por tanto, el recurso no puede prosperar.

QUINTO.-Igualmente interesa la misma acusación particular la condena de ambos acusados por el delito de estafa impropia, previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal , que sanciona al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

Ciertamente, al menos por lo que atañe al acusado, el relato fáctico contenido en la sentencia resulta contradictorio y justifica por tal motivo una modificación valorativa de los hechos probados respecto al mismo.

Así en los hechos de la sentencia el Juzgador a quo reconoce que el acusado transmitió o vendió a Miriam , en representación de Rosana , en mayo de 2012, las participaciones que tenía en la sociedad Ansares Castellana, S.L., ocultándole en el momento de la venta la existencia de un embargo antecedente acordado en un procedimiento civil que gravaba dichas participaciones.

Ello sin embargo en su fundamentación jurídica el Juez a quo afirma que no ha resultado acreditado que hubiera existido dolo en la actuación del acusado ni perjuicio patrimonial.

Respecto al dolo o ánimo defraudatorio debemos partir de que el tipo penal de delito de estafa impropia del artículo 251.2 del C. Penal surge desde el momento en el que el sujeto activo oculta la existencia del gravamen que sufre el bien, que en ningún momento pone en conocimiento del comprador.

Es en esta ocultación en la que recae el dolo en el sujeto activo. Dolo de defraudar. Ocultar la situación del bien, de pesar sobre el mismo, un embargo, lo que, no supone, sino, producir un engaño en el comprador que accede a la adquisición del bien en la creencia de que dicho bien carece de ningún tipo de carga. Que de conocerlo, estaría en disposición diferente de adquirirlo o por precio diferente. Es, se insiste en la ocultación del gravamen, que indirectamente supone un engaño por omisión.

Alega la defensa del acusado que la adquirente conocía, por haber sido informado previamente, la existencia del embargo que gravaba las participaciones y que por ello entre las partes se había llegado al acuerdo de que la adquirente se haría cargo del gravamen.

Sin embargo, el Juez descartó tal alegato y su conclusión no puede tacharse de errónea no sólo porque tal conocimiento o acuerdo han sido negados rotundamente por los intervinientes, en la posición de la parte compradora, sino porque tampoco puede sostenerse de la mera inclusión en la escritura de una cláusula de salvaguarda cuando expresamente se hace constar en el documento que sobre las participaciones transmitidas no pesa embargo alguno; cuando el embargo no fue anotado en los libros de la sociedad; y cuando parte del pago de primer plazo no fue destinado el levantamiento de la carga. Por ello, la inclusión de dicha cláusula de salvaguarda sólo puede ser entendida como un mecanismo para favorecer o facilitar que la parte adquirente aceptara la transmisión.

Por lo expuesto, si existe el engaño propio de la estafa y el argumento absolutorio del juez de instancia debe decaer.

Respecto al razonamiento del Juez a quo acerca de la inexistencia de perjuicio tampoco puede ser asumido.

El argumento que utiliza el Juez quo para llegar a esa conclusión es que en el contrato de venta de las participaciones al haberse fraccionado el pago del precio el adquirente pudo minorar parte del precio que tenía pendiente de abonar para atender al embargo que pesaba sobre las participaciones.

Tal manifestación es válida para estimar que el adquirente de las participaciones no llegó a sufrir un perjuicio, al no haber satisfecho la totalidad del precio de las participaciones al acusado, pues alzó el embargo que gravaba las mismas mediante la consignación en el Juzgado del importe de la deuda a cuenta o destinando parte del precio del segundo plazo a tal objeto.

Ahora bien, tal argumento no desvirtúa que la conducta del acusado habría producido un perjuicio al adquiriente de las participaciones si efectivamente esta hubiera hecho efectivo el pago del segundo plazo de la venta antes de conocer la existencia del embargo que pesaba sobre las participaciones.

En la escritura de transmisión de las participaciones no estaba previsto tal descuento o destino de parte del precio al levantamiento de hipotéticos gravámenes y tal hecho no obedeció a un acuerdo de las partes, ni siquiera a una decisión voluntaria del acusado, sino que sólo gracias a que la existencia del embargo fue descubierta por la adquirente antes de que fuera efectuada el pago del segundo plazo, debido a un requerimiento judicial, fue lo que evito que el acusado obtuviera la entrega de la totalidad del dinero convenido.

Ahora bien, si la adquirente no hubiera respondido al requerimiento judicial o si este se hubiera producido una vez vencido el término para el pago de segundo plazo, el perjuicio para aquella se habría consumado al tener que responder de la cantidad que venía garantizada por el embargo de las participaciones.

Fluye, por tanto, la comisión por el acusado de un delito de estafa en la modalidad de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal , por venta de un bien que estaba gravado ocultando la existencia de dicho gravamen, por más, que su ejecución lo haya sido en grado de tentativa.

Por lo demás, la revocación de la Sentencia apelada no plantea inconveniente a la luz de la doctrina que incorpora la STC 167/2002 y otras posteriores del mismo órgano, como las SS. STC. 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002, en la medida en que los hechos mismos que recoge la combatida suponen reconocer tanto la existencia de la venta de las participaciones grabadas como la ocultación del gravamen al adquirente y la discrepancia a la hora de valorar la ausencia de dolo en la conducta del acusado se obtiene sin modificar la prueba personal que precisa inmediación y de los elementos documentales.

SEXTO.-No obstante, las mismas conclusiones no pueden extenderse a la acusada absuelta.

A partir de la doctrina constitucional anteriormente citada sabido es que existe un criterio restrictivo en orden a la extensión del control del recurso de apelación, que lleva a que incluso en los supuestos en que hayan de ser apreciadas pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC. 198/2002 ).

De dichas resoluciones se infiere algo también sabido: que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno (salvo excepciones, no cabe la práctica de prueba), sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez 'a quo' le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, de la que es reflejo la ya aludida sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno, en la que se concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/2002 de 28.10 ; 212/2002 de 11.11 y 230/2002 de 9.12 .

De tal doctrina se infiere que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de aquellos acusados que fueran inicialmente absueltos, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o incluso de las ratificaciones y/o rectificaciones llevadas a cabo en el juicio oral respecto de los informes periciales, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las mentadas exigencias. Además, la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, pero no para reproducir pruebas ya practicadas.

Ello no obstante, cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, sí podrá valorarse nuevamente la prueba, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. Tal situación lleva a la inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), la acusación goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

Pues bien, en el presente caso, la condena de la acusada exigiría acreditar que esta conocía la existencia del embargo que pesaba sobre las participaciones transmitidas y para acreditar tal hecho, que el Juez de instancia rechaza, la prueba documental resulta insuficiente.

Ciertamente, la declaración del marido de la acusada, respaldando que esta no conocía el embargo, unida a que la notificación del embargo fue recogida por una empleada en la oficina, lugar por donde afirmó nunca se presentaba la acusada, corroboran la versión exculpatoria de la acusada y no ponen de manifestó un patente error en la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia, pues, del mero hecho de que esta conociera la genérica existencia del procedimiento civil no puede extraerse que conociera la situación de insolvencia del matrimonio y, menos aún, la traba acordada sobre sus participaciones, máxime cuando su valor representaba un dato de capacidad económica incluso para atender la deuda reclamada en el pleito civil.

Por todo ello, el motivo del recurso respecto a la acusada debe decaer.

SEPTIMO.-Los hechos, pues, tienen pleno encaje en el artículo 251.2 y artículo 16 del Código Penal , en la medida en que resulta probado que el acusado, con pleno conocimiento de ello, vendió a Rosana sus participaciones en la sociedad Ansares Castellana, ocultándole la existencia del embargo que gravaba las mismas, si bien tal acto dispositivo no llegó producir perjuicio económico a la adquirente al poder descontar esta del precio que tenía que abonar por su compra el importe que correspondía al pago de la deuda contraída por el transmitente en el procedimiento judicial en cuyo seno se acordó el embargo, debido a que conoció la existencia de la traba a través del Juzgado. Esto es, si bien la actuación del acusado era apta para causar un perjuicio, este finalmente no se produjo por causas ajenas al mismo.

OCTAVO.-La acusación particular en su escrito de acusación provisional sostiene que los delitos de estafa e insolvencia punible estarían en relación de concurso real, planteando en conclusiones definitivas y en su recurso que podrían serlo en concurso medial o ideal, dejando la decisión final al criterio de la Sala.

Pues bien, la Sala considera que la relación entre el delito de estafa impropia, en grado de tentativa, y el delito de insolvencia punible es de concurso ideal, conforme a lo dispuesto en el artículos 77.1 del Código Penal , según el cual: 'Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o, cuando una de ellas sea medio necesario para cometer el otro'.

En efecto, en el presente caso nos encontramos ante un mismo hecho que constituye dos infracciones penales diferentes con dos perjudicados distintos. Así es, una misma conducta, el otorgamiento de la escritura pública de transmisión de participaciones otorgada el día 21 de mayo de 2012, da lugar a dos infracciones penales, por cuanto, a través de esa escritura se venden participaciones que se encontraban embargadas, ocultando al adquirente tal carga, incurriendo con tal conducta en el delito de estafa impropia del artículo 251.2º del Código Penal , y, además, con dicha transmisión se dificulta o hizo ineficaz el embargo que favorecía a un acreedor de un anterior procedimiento judicial, dando lugar con ello al delito de insolvencia punible.

NOVENO.-La apreciación del delito de estafa impropia, en grado de tentativa, en relación de concurso ideal con el delito de insolvencia punible exige una nueva individualización de la pena respecto del acusado.

Procede determinar la pena para el acusado por separado, por resultar más beneficioso, y así respecto al delito de insolvencia punible se estima correcto el criterio punitivo del Juez de Instancia, por no requerir los hechos mayor penalidad, incluyendo -con desestimación en este punto de la pretensión impugnatoria formulada por la acusación- la cuota de multa fijada, que se estima acorde y proporcional a la capacidad económica que cabe presumir al acusado.

Y respecto a la estafa al haber quedado en grado de tentativa proceder rebajar en un grado la pena prevista por el delito tipo, sin que se estime oportuno rebajar la pena en dos grados, como prevé el artículo 62 del Código Penal , y dentro del marco de la pena inferior, imponer la pena en su mínima extensión al no concurrir circunstancias agravantes, ni otras que aconsejen su determinación al alza. Esto es, la pena de seis meses de prisión.

DÉCIMO.-En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que no se aprecian motivos para la imposición al apelante condenado de las costas derivadas de su recurso y que el segundo de los recursos es parcialmente estimado, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy y Marí Juana contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2015, con declaración de oficio las costas procesales causadas en virtud de dicho recurso.

Y estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosana , Feliciano y Ansares Castellana, S.L., contra la expresada sentencia, revocándola parcialmente en el sentido de que procede condenar al acusado Eloy , además de como autor de un delito de insolvencia punible por el que viene condenado, como autor de un delito de estafa, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal , ambos en concurso ideal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en virtud de dicho recurso.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 21 de septiembre de 2015, de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.