Sentencia Penal Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 404/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA 279
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS
D JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 16 de junio de 2016
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 404/16,
el procedimiento abreviado numero 272/14, procedente del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería, por
delito de robo con intimidación, siendo apelante Luis Alberto , cuyas demás circunstancias personales constan
en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Ferre Martínez y representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. García Torres y Cayetano cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. El Meknossi Barnosi y representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Sánchez Cruz, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 0/12/15, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' El día 17 de julio de 2009 sobre las 10:30 horas, D. Luis Alberto y D. Cayetano , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes el segundo, puestos de común acuerdo y guiados con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llegaron a la Plaza de España de la localidad almeriense de Alboloduy en un vehículo marca Opel Kadett matrícula OH-....-G , que había sido previamente sustraído y por el que se sigue el correspondiente procedimiento, se bajaron del mismo y entraron en la sucursal de Unicaja que allí se encontraba, ocultando su rostro con bragas y guantes.

Una vez en el interior, comenzaron a amedrentar al empleado D. Olegario para que les diera el dinero, logrando apoderarse de 2.200 euros que había en un cajón, 7.000 euros que había en un cajón de apertura retardada y 350 euros en monedas que había en una bolsa de plástico.

A continuación se fueron del lugar en el mismo vehículo, y que dejaron abandonado en la zona rural conocida como Paraje Belembin del municipio de Alboloduy a la altura del punto kilométrico 11'800 de la Carretera A-1075.'

TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Alberto y a D. Cayetano , por el delito ya definido de Robo con Violencia o Intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, imponiendo a cada uno de ellos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar de forma conjunta y solidaria a la entidad Unicaja en la cantidad de 9.545 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial.'

CUARTO.- Por la representación procesal de los condenados se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito del que se les acusa.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recurrentes condenados como autores de un delito de robo con intimidación, impugnan la sentencia de instancia alegando Luis Alberto , error en la valoración de la prueba por ruptura de la cadena de custodia de las prendas en las que se identifico el ADN del mismo, e infracción del principio de presunción de inocencia por cuanto de las 18 prendas recogidas solo una de ellas contenía el ADN de Luis Alberto sin que exista mas prueba que esta para justificar la condena. La defensa de Cayetano alega como motivos de su recurso, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al haber sufrido indefensión dicha parte, ante la falta de grabación o acta donde conste la prueba pericial de los técnicos que analizaron las muestras de ADN e infracción del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba y ruptura de la cadena de custodia, adhiriéndose al recurso presentado en este extremo por el otro acusado. A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral sin que se haya producido ruptura alguna de la cadena de custodia.



SEGUNDO.- En primer lugar analizaremos el recurso interpuesto por Luis Alberto que alega la ruptura de la cadena de custodia de la gorra en la que se localizo el ADN de su defendido manifestando que la gorra recogida en el lugar de los hechos e identificada en la inspección ocular como, gorra de color negrocon logotipo de color blanco (visera Rip Curl) -localizada a los pies del asiento delantero derecho del Opel Kadett empleado para la comisión de los hechos- y la gorra analizada por el departamento de biología del servicio de criminalística de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Madrid, e identificada en dicho departamento como gorra de color marrón marca RIP CURL, no son la misma gorra. Dicha alegación la sustenta única y exclusivamente en la diferencia de color reflejada en los folios 27 y 47 de las actuaciones.

Con relación a la cadena de custodia, como indica la STS de 06/04/16 la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Indicando que lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial.

No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

Continua diciendo la expresada sentencia que ' Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones'.

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones: 'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías.

Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio.

Pues bien, el recurrente no acredita la inobservancia de las 'formas' o protocolos establecidos para estas tareas. Se limita a indicar que con base en la discrepancia en el color (negro-marrón) -obviando otra característica, si cabe mucho mas identificativa, como es la marca Rip Curl- se ha producido una ruptura de la cadena de custodia de la gorra en la que se localizo el ADN de su defendido. Si se observa la documental obrante en actuaciones se constata que los agentes con TIP NUM000 y NUM001 pertenecientes a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, fueron los que practicaron la inspección ocular del vehículo Opel Kadet matricula OH-....-G , empleado en la comisión de los hechos, y de los alrededores del lugar sito en el Paraje Belembin en la carretera A-1075 de la localidad de Alboloduy.

En dicho lugar fue donde se localizaron las distintas prendas de vestir que se relacionan en el folio 27 de las actuaciones y se identifican como evidencias, describiéndolas someramente. Dichos agentes recogieron las evidencias de forma minuciosa y fueron numerándolas, efectuando el correspondiente reportaje fotográfico.

Tras su recogida, siguiendo los protocolos fijados para ello- pues no se ha acreditado lo contrario por la parte apelante- remitieron las evidencias al departamento de biología del servicio de criminalística de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Madrid. Dicho Departamento aperturó con fecha 28/07/09, el expediente NUM002 , haciendo constar los especialistas con TIP NUM003 y NUM004 que la unidad peticionaria es la referida Unidad Orgánica de Policía Judicial de Almería, y que se reciben las siguientes evidencias recogidas en la carretera A-1075 en el Paraje Belembin de la localidad de Alboloduy: ' gorra color marrón, marca RIP CURL identificada como evidencia 1'.

No alberga esta Sala la mas mínima duda de que la gorra encontrada en el lugar de los hechos se corresponde con la analizada por el Departamento de Biología. No se ha roto la cadena de custodia en modo alguno por el mero hecho, incidental, de hacer constar un diferente color en la gorra (marron- negro), debiendo tenerse presente que no todos los individuos ven los colores del mismo modo y dependiendo de la cantidad y calidad de la luz, colores muy semejantes pueden verse de diferente manera. Motivos todos ellos que nos llevan a desestimar el motivo del recurso.



TERCERO. Se alega en segundo lugar por la defensa de Luis Alberto que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no puede concluirse que su defendido sea el autor de los hechos.

Conviene indicar que la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española , como presunción 'iuris tantum' significa que a todo acusado de la perpetración de un delito se le reconoce, ab initio, inocente mientras no se demuestre lo contrario, y se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba practicada en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución , y, de otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origina su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso enjuiciado, conviene dejar sentado la efectiva existencia de una actividad probatoria de índole acusatoria -como han sido las declaraciones prestadas en el juicio, y documental obrante en actuaciones-, correspondiendo examinar si tienen la entidad suficiente para formar una convicción en conciencia en orden a fundamentar una sentencia condenatoria, de conformidad con lo previsto en el arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues no podemos olvidar que el uso que haga el juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juez a quo, que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio solo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador.

Tras analizar las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por el apelante, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llegó el Juzgador de instancia, quien además por aprovechar al máximo los principios de oralidad e inmediación, al recibir las manifestaciones de los acusados, testigos y peritos, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, extremos que razona en su resolución a la que dedica el Fundamento de Derecho Primero no siendo desvirtuados por los argumentos del recurrente.

Que solo se encontró el ADN de Luis Alberto en una prenda de las 18 encontradas, resultando ser prueba insuficiente para ser condenado como autor del delito en cuestión. El acusado no da ninguna explicación minimamente razonable de porque se ha encontrado su ADN en la gorra empleada por uno de los atracadores de la entidad bancaria. Afirma que no es una prenda que tenga demasiada importancia y pude habérsela dejado a alguien, sugiriendo que 'ese alguien'la empleo en el atraco, dándose la circunstancia de que el único ADN localizado en la gorra es el de Luis Alberto . Uno de los atracadores vestía con una sudadera con capucha y bajo la misma portaba una gorra, así lo dijo con rotundidad el testigo Sr. Olegario que de forma totalmente espontanea sin que se le preguntara especialmente por la existencia o no de una gorra, al interrogarle el Ministerio Fiscal y decirle que relatara con los máximos detalles posibles lo ocurrido, afirmo que uno de los atracadores portaba la gorra bajo la capucha de la sudadera, y posteriormente a preguntas de la defensa de Luis Alberto , cuestionando tal extremo, insistió nuevamente en la existencia de la gorra. Ademas de ello, debemos tener en cuenta que el testigo Simón , vio que los atracadores, tras cometer el hecho, se nubias en un vehículo marca Opel Kadet matricula OH-....-G al que siguió, percatándose que se desviaba en el paraje Belembin, lugar en el que se personaron agentes de la Guardia Civil transcurridos 30 minutos y aseguraron la zona localizaron las diferentes prendas de vestir, unas en el interior del vehículo y otras esparcidas por la zona 'como si los autores hubieran ido corriendo quitándose capas de ropa, abandonando el lugar en otro vehículo'. Parece lógico que no se haya encontrado ADN en otras prendas diferentes a la gorra y bufanda tubular- en esta se localizo ADN de Cayetano - pues los atracadores portaban varias prendas de vestir unas debajo de otras para evitar dejar su ADN, ademas a ello hay que añadir como dijeron los especialistas del departamento de biología, que existen diversos factores que afectan a la observación de muestras de ADN en las prendas abandonadas en el lugar, como pueden ser las meteorológicas y la rapidez en localizarlas y procesarlas. No debemos olvidar que los hechos ocurrieron el 17 de julio de 2009- fechas estivales en las que en esta zona son muy altas las temperaturas, por otro lado, como mínimo transcurrieron unos 30 minutos, entre que se abandonaron las prendas y se personaron agentes de la Guardia Civil, no consta cuando lo hizo el equipo de Policía Judicial que debe trasladarse desde Almería capital. Estos factores, así lo dijeron los técnicos, pueden producir la perdida de muestras de ADN. En cualquier caso consideramos que el hecho de haber localizado el ADN de Luis Alberto en la gorra localizada en el interior del vehículo utilizado tras el atraco, es prueba suficiente para justificar la condena, valorando dicha prueba junto con las restantes entre las que se encuentran las testificales y periciales, razones que nos llevan a desestimar el recurso.



CUARTO. Por lo que se refiere al recurso interpuesto por Cayetano , como hemos dicho se basa en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo sufrido indefensión por no constar la prueba pericial en soporte CD o en acta alguna.

Dicho motivo debe desestimarse. No alcanza a entender esta Sala la indefensión que dice se le ha ocasionado. Consta al folio 583 de las actuaciones acta extendida por la Sra. Modesta en la que se indica que los técnicos especialistas se ratifican en su informe y aclaran que determinadas circunstancias pueden afectar a la obtención de muestras de ADN como las meteorológicas o el tiempo que se tarda en procesarlas. Tras el visionado del CD se observa que la Ilma Sra. Magistrada tras la prueba testifical pone de relieve la inexistencia en la sala, de pantalla para la conexión por medio de videoconferencia y todas las partes están conformes con el traslado a otra sala, que carece de cámaras de grabación aunque si de los aparatos propios de la videoconferencia. Dicho inconveniente es lógicamente salvado mediante la intervención de Doña. Modesta que extendió el acta en el que se hace constar lo acontecido. No consta con posterioridad protesta alguna de los Letrados en via de informe, razones que nos llevan a desestimar el motivo de recurso.

En segundo lugar se alega por la defensa de Cayetano de forma genérica y textual ' la existencia de vulneración del principio de inocencia por error en la valoración de la prueba y por ruptura de la cadena de custodia, para cuyos ARGUMENTOS NOS ADHERIMOS INTEGRAMENTE AL RECURSOD E APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Luis Alberto '.

Como hemos expuesto anteriormente, no existe ruptura de la cadena de custodia respecto de la gorra en la que se localizo el ADN de Luis Alberto , ni tampoco con la denominada al folio 27 de las actuaciones, ' braga cuello color negra' ( evidencia numero 13) sobre la que se aplicaron técnicas para la localización de ADN en el departamento de biología, obtenido el ADN de Cayetano en la denominada al folio 47 de las actuaciones 'bufanda tubular tipo polar color negro, identificada como evidencia 13', dando por reproducidos los argumentos expuestos anteriormente.

Los atracadores portaban 'bragas' de color negro, así lo indicaron los testigos y la evidencia numero 13 fue localizada en el paraje Belembin en las proximidades del lugar en el que estaba el vehículo empleado para cometer el atraco junto con otras muchas prendas mas. La bufanda y en general todas las prendas no llevaban allí mucho tiempo, tal y como expuso el agente de la Guardia Civil que participo en la inspección ocular, con lo que las pretensiones exculpatorias del acusado consistentes en que quizá se la dejo a algún amigo o incluso su hermana 'esquizofrenica' se la quito y la vendió en algún mercadillo, decaen no solo por lo expuesto sino por su inconsistencia y poca seriedad, motivos que nos llevan a desestimar dicho motivo.



QUINTO. Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 09/12/15 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.